◎本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

◎一般情况下，广告属于要约邀请，不构成合同内容，但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，按照最高院司法解释的规定，广告内容具体明确属于要约的，则产生合同效力，开发商必须遵守执行。

◎房地产销售广告禁止发布宣传地王、楼王和含有能够为入住者办理户口、就业、升学等事项承诺的等相关内容。

◎广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

广告宣传在房地产销售过程中扮演着至关重要的角色，不少开发商甚至将广告营销支出作为考核销售部门的指标之一，同时不可否认，商品房作为一种特殊商品，广告宣传对其销量的促进作用可见一斑，因此，房地产销售广告自然也就成为法律管制的重点。自2018年6月，住建部、宣传部、公安部、司法部、国家税务总局、市场监督管理总局、银保监会七部委下发《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》;根据中央的要求，各地也纷纷发出通知，加强对房地产开发企业违法违规广告宣传行为进行查处。在此种情绪下，如何有效防范广告宣传中的法律风险，如何在合规的要求之下尽量保证广告宣传的灵活性，本文依据相关法律及实务中的相关案例，进行分析并提出建议。

一、房地产广告

1、广告定义

《广告法》第二条：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

2、广告的法律界定

《合同法》第十五条：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

一般情况下，广告属于要约邀请，不构成合同内容，但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，按照最高院司法解释的规定，广告内容具体明确属于要约的，则产生合同效力，开发商必须遵守执行。

3、房地产广告

《房地产广告发布规定》第二条：本规定所称房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。

居民私人及非经营性售房、租房、换房广告，不适用本规定。

另外，《商品房销售管理办法》也明确规定：房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。

二、房地产企业发布广告应当具备的条件和内容

1、房地产企业发布广告应当具备的条件

《房地产广告发布规定》第六条发布房地产广告，应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件：

(一)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明;

(二)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;

(三)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;

(四)工程竣工验收合格证明;

(五)发布房地产项目预售、出售广告，应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明;出租、项目转让广告，应当具有相应的产权证明;

(六)中介机构发布所代理的房地产项目广告，应当提供业主委托证明;

(七)确认广告内容真实性的其他证明文件。

根据上述规定，房地产开发企业发布广告，应当提供开发企业的资质证书、项目的土地权证。如果是预售的应当提供预售证、现房销售还应提供工程竣工验收合格证明。也就是说，只有满足了上述条件，才具备发布广告的基本条件。此外，地方主管部门针对房地产广告也会出台专门的规定，如郑州市就专门规定了《郑州市房地产广告管理实施办法》。

2、房地产企业发布广告应当具备的内容

《房地产广告发布规定》第七条房地产预售、销售广告，必须载明以下事项：(一)开发企业名称;(二)中介服务机构代理销售的，载明该机构名称;(三)预售或者销售许可证书号。广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。

也就是说，房地产广告中除了仅介绍项目名称的广告，其他预售和现售广告，均需要载明开发企业的名称和预售或销售许可证号，如果系中介机构代理销售的还应当载明机构的名称。

三、广告不得包含特定内容的常见法定情形

《广告法》第九条广告不得有下列情形：

(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽;

(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;

(四)损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密;

(五)妨碍社会安定，损害社会公共利益;

(六)危害人身、财产安全，泄露个人隐私;

(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

第二十六条房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：

(一)升值或者投资回报的承诺;

(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

(三)违反国家有关价格管理的规定;

(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

除了上述规定，《房地产广告发布规定》也明确禁止房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。《河南省政府关于认真贯彻落实广告法进一步规范我省房地产广告活动的通知》更进一步规定，房地产销售广告禁止发布宣传地王、楼王和含有能够为入住者办理户口、就业、升学等事项承诺的等相关内容。而《郑州市房地产广告管理实施办法》第八条，对于广告中不得包含的内容规定的更为详尽，房地产企业广告也不能出现上述规定中的相应内容。

四、房地产广告违法的责任承担

针对广告宣传违法的程度和种类不同，房地产开发企业需要承担不同的法律后果如下：

1、违反广告法，需要承担行政责任

《广告法》第五十五条、第五十七条及第五十八条规定，市场监督管理部门有权责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，最低处十万元以上二十万元以下的罚款;最高可处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

在《2018年河南省市场监督管理局发布的查处典型违法广告案件公告(第二期)》中，河南省飞宇置业有限公司在未取得预售许可证的情况下擅自发布了内容为：“雅宇新天地、飞宇置业、很大的小房子、建筑面积52—95㎡ ≦5.2m全装loft买一层送一层、建筑面积81—134㎡、 4.5m超高层高百变灵动公寓、VIP会员0元入会、全城招募中、样板间现已开放，欢迎品鉴”，涉嫌发布虚假广告。其违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条规定，2018年6月，巩义市工商行政管理局责令当事人在相应范围内消除影响，决定对当事人作出罚款21万元的行政处罚。

2、广告虚假宣传，承担违约或赔偿的民事责任

依据我国《合同法》 第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，因出卖人的过错导致商品房买卖合同被解除的，买受人除了可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

在《高光存、郑州市基正房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案》中(案号：2015开民初字第2457号)，郑州高新技术产业开发区人民法院认为，郑州市工商行政管理局于2015年1月26日对基正公司做出行政处罚决定，认定该公司“盛世新天”项目三期一号楼G户型为一室一厅在宣传彩页和该公司网站上宣传内容均是二室二厅一卫，上述行为构成了引人误解的宣传，违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，属于利用广告对商品或者服务作虚假宣传的违法行为，故依据《广告法》第三十七条，对基正公司罚款。购房人向法院起诉要求赔偿损失，最终，人民法院认定，郑州市基正房地产有限公司的原因导致合同的解除，对此该公司应当承担因房价上涨给高光存造成的损失。判决该公司同户型房屋的现价计算损失84280元。

该案中，购房人主张房地产企业承担赔偿责任的依据，就是宣传彩页和工商部门的处罚决定。该案例，仅以一位业主提起民事诉讼，如果多名业主均起诉，公司将要承担较大的损失。

3、情节严重，承担刑事法律责任

《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

2010年5月18日，最高人民检察院、公安部印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)第七十五条 [虚假广告案(刑法第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)违法所得数额在十万元以上的;

(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;

(五)造成人身伤残的;

(六)其他情节严重的情形。

根据上述规定，利用广告虚假宣传，如果情节严重，是需要承担刑事责任的。虽然实践中，房地产虚假广告宣传构成刑事犯罪，可能性就较低，但却无法被排除在外。

五、法律风险应对建议

根据上述的分析，针对房地产开发企业的不规范广告宣传行为，我们建议如下：

1、宣传方案及材料事先审核

房地产开发企业进行广告宣传，应当将定稿的宣传方案、广告内容或模板等内容，提交法务或外聘法律顾问进行最后审查，尽可能避免在宣传广告中出现明显的法律风险。

2、宣传资料需要注明有效期

房地产项目开发周期较长，宣传资料所载明的各项内容有可能随着时间的推移而发生变化，甚至政府的相关规划也可能会进行调整。为了避免房地产开发企业因为客观情况的变化而承担违约责任，则需要在商品房的宣传材料标明依据的文件、文件生成的时间等信息。

3、委托专业机构制作宣传材料

如果相关营销广告宣传系房地产开发企业委托第三方中介公司进行的，应当在委托协议中明确约定，未经开发企业确认定稿不得使用，且中介机构应当对文案和材料的合法合规性负责审查，并承担责任，将相应的责任和风险向中介机构进行转嫁。

4、广告违规及时采取补救措施

由于监管部门对于广告违规的程度掌握趋紧，较难彻底排除发布的广告不踩红线，需要注意的是，一旦发布的广告被认定违规，应当及时听取法律顾问或专业律师的意见，及时采取补救措施。