本文主要内容刊于2013年3月7日《中国工商报》商标世界*商标法苑B3版，文中所称《商标法》是2001年版，《商标法实施条例》是2002年版。

　　《中国工商报》2013年2月7日商标法苑版刊登的《一个团购案引发的争议》介绍如下案例：希努尔和SINOER是希努尔男装股份有限公司(以下简称希努尔公司)注册在第25类衬衣、制服、内衣、长筒袜、服装等商品上的注册商标。2011年6月，某县A企业为参加店庆活动的职工团购服装，与希努尔某县专卖店签订协议。A企业以每套800元的价格购买希努尔服装100套，包括一件衬衫和一条西裤。A企业员工领取服装后，有人怀疑服装质量有问题。工商执法人员请来希努尔公司的打假人员鉴定，发现确实有部分员工购买的服装不是该公司产品，在本案当事人(希努尔某县专卖店)的仓库和店堂销售区共发现非希努尔公司生产的衬衫20件、西裤30条;当事人在店堂“希努尔销售区”标志牌旁边，将假冒希努尔衬衫西裤与真品混在一起;假冒衬衫领口标有SINOER字样，假冒西裤右侧口袋上方则只绣一个图形，希努尔公司已将该图形申请商标注册，但案发时尚未获准核准，2012年5月才在第25类商品上获准商标注册。本案当事人承认与A企业签订协议后，到某服装市场低价购买了50套假冒服装，混在希努尔真品服装里销售，案发时已售出假冒衬衫30件、假冒西裤20条。

　　一般来讲，品牌西裤的裤腰上系有标注厂名、商标、规格等内容的吊牌，西裤里面还会缝制标注厂名、商标、成份、洗涤说明等内容的洗涤标识。原文未介绍涉案西裤的吊牌、洗涤标识上是否标注“SINOER”或“希努尔”字样。如果标有“SINOER”或“希努尔”字样，则将涉案西裤认定为假冒注册商标商品不会有争议。如果涉案西裤及其吊牌、洗涤标识上没有“SINOER”或“希努尔”字样，仅绣有未注册图形商标，涉案西裤属于侵犯注册商标专用权的商品吗?当事人在店堂内设置“希努尔销售区”，将并非希努尔公司生产或授权生产的涉案西裤，混在真品希努尔衬衫、西裤中销售给团购消费者，该如何适用法律?

　　根据2002年《商标法实施条例》第三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第八条有关“商标使用”的定义，当事人在商业谈判、团购协议、领衣券中承诺向消费者销售、交付希努尔服装，在店堂内设置“希努尔销售区”标志牌并展示、陈列标称希努尔的服装，都属于将“希努尔”字样作为指示商品来源的商标使用的行为。在此情形下，当事人在店堂设置“希努尔销售区”，将并非希努尔公司生产或授权生产，仅标注未注册图形商标的涉案西裤，与真品希努尔衬衫或者标有SINOER字样的假冒希努尔衬衫一道交付给团购消费者，足以让团购消费者误认为当事人按协议交付了希努尔西裤。当事人的行为构成2001年《商标法》第五十二条第(一)项所规定的商标侵权行为。当事人售出的并非希努尔公司生产或授权生产的20条涉案西裤，应按售价计入商标侵权行为的非法经营额。

　　值得探讨的是，当事人仓库和店堂内库存的并非希努尔公司生产或授权生产的30条涉案西裤，是否属于侵犯SINOER或希努尔注册商标专用权的商品?是否应当依法予以没收?其价值能不能计入当事人商标侵权行为的非法经营额?

　　侵犯注册商标专用权的商品，一般理解为商品本身或其包装所附标签上附着、贴附了侵权标识的商品。但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第七条认为：“对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”国家工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》(工商标字〔2003〕第99号)也明确答复：“在查处商标侵权案件过程中，侵犯他人商标专用权的商标标识和现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品。”据此，笔者认为，虽未附着侵权标识，但有证据证明将被作为当事人假冒或仿冒他人注册商标行为的标的予以上市流通的商品，应认定为2001年《商标法》第五十三条规定的应予没收的侵犯注册商标专用权的商品，其货值应计入当事人商标侵权行为的非法经营额。

　　当事人在签订团购协议，承诺出售100套希努尔服装(每套包括一件衬衫和一条西裤)后，低价购进50套并非希努尔公司生产或授权生产的涉案服装，意图将其混在店堂“希努尔销售区”的真品希努尔服装中，假冒为希努尔服装出售、交付给团购消费者，且案发时已售出假冒衬衫30件、西裤20条。因此，当事人购进的未贴附假冒或仿冒SINOER或希努尔注册商标标识的50条西裤，包括已作为希努尔服装交付的20条涉案西裤、仓库和店堂内库存的30条涉案西裤，都属于侵犯SINOER或希努尔注册商标专用权的商品，其货值都应计入当事人商标侵权行为的非法经营额。这50条涉案西裤，应当与附着了假冒SINOER商标的50条涉案衬衫一道，按每套800元的售价合并计算当事人商标侵权行为的非法经营额，即800元/套×50套=40000元非法经营额。同时，当事人库存的30条涉案西裤、20件涉案衬衫，都应当依据2001年《商标法》第五十三条的规定，作为侵权商品予以没收。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)第一条规定，《刑法》第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。国家质检总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》(国质检法〔2011〕83号)第八条也明确规定，以假充真，指以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈行为;以次充好，指以低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品或者以旧产品冒充新产品的违法行为。因此，如果没有证据证明涉案假冒希努尔品牌的衬衫、西裤的内在质量劣于真品希努尔服装，就不宜认定当事人构成以次充好行为。涉案衬衫、西裤在商品属性和功能特征上，与真品希努尔服装并无本质差别，不宜认定当事人构成以假充真行为。

  原创 黄璞琳 文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。