在经济迅速发展的今天，很多化妆品企业不断扩大经营规模、持续扩张业务范围是众多化妆品企业的发展之道，但伴随而来的化妆品企业资金压力越来越大。现在企业融资难、融资贵成为压在企业头上的一座大山。虽然国家一再强调要放宽银行贷款限制、增加贷款规模，帮助企业解决融资难题，但从当下具体情况来看，企业在金融机构的融资情况依然不容乐观。企业间相互拆借成为解决资金问题最直接有效的方式，但因操作不规范、高利率等各种原因，产生的纠纷亦是屡见不鲜。另一方面，我国目前调整企业借贷的立法众多，渊源错综复杂，导致裁判结果迥异。

　　案例介绍

　　2016年1月1日，A公司向B银行申请项目贷款4000万，因项目即将动工，距离贷款发放尚需1个月。A公司通过B银行介绍，由以借贷为业但无此经营范围的C公司临时拆借4000万至A公司用于项目运作，待B银行发放贷款后偿还C公司。AC双方达成一致意见后签订《借款合同》，约定借款期限为1个月，借款利息为8%/月，另外由B银行出具《银行保函》，该《银行保函》载明：若A公司违约，则C公司可依此为据要求B银行无条件支付以4000万为限的相关款项;以上担保方式为连带责任担保。2016年2月2日，借款期限届满，B银行未能向A公司发放4000万贷款，并拒绝C公司以《银行保函》为由要求其支付相关款项。截止2017年5月1日，A公司向C公司共还款2000万，但该2000万未明确是支付利息还是偿还本金。2017年6月1日，为追回剩余款项，C公司将A公司及B银行诉至当地人民法院。

　　焦点问题研究

　　01如何认定《借款合同》的效力

　　法律层面：

　　(1)2007.01.01，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

　　行政法规层面：

　　(1)2011.01.08，《现金管理暂行条例》第二十一条第七款：开户单位有下列情形之一的，开户银行应当依照中国人民银行的规定，予以警告或者罚款;情节严重的，可在一定期限内停止对该单位的贷款或者停止对该单位的现金支付：(七)互相借用现金的。

　　(2)2011.01.08，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。第四条：本办法所称非法金融活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：...(三)非法发放罚款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。

　　部门规章和答复层面：

　　(1)1996.06.28，《贷款通则》第六十一条：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

　　(2)1998.03.16《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》：最高人民法院经济审判庭：

　　你庭法经(1998)98号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：

　　根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。

　　企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。

　　司法解释层面：

　　(1)1990.11.12，最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知 ：五、(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

　　(2)2008.12.16《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复(2008修订)》

　　四川省高级人民法院：

　　你院《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》(川高法〔1995〕223号)收悉。经研究，答复如下：

　　企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

　　(3)2015.08.06，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

　　大体来看，从过往的各个层级的立法以及司法实践均保持对企业间借贷合同无效的统一观点，直到2015年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，才为民间借贷第一次穿上合法的外衣。此项规定的出台，意味着从立法根本上肯定了企业借贷的合法性。但这并不意味着，我国的法律允许未经金融监管部门批准设立的民间机构专门从事放贷业务。

　　结合上述案例，C公司是一家以借贷为业的一般公司，其对外借贷具有经常性、盈利性及对象不特定的特征，换句话说，C公司已经质变为一家未经金融监管部门批准专门从事放贷业务的金融机构。此类公司的存在，将严重影响我国的金融运行秩序，造成金融监管紊乱，其已经达到损害社会公共利益的程度。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条以及《中华人民共和国合同法》第五条的规定，AC公司之间的《借款合同》应属无效。

　　02如何认定B银行出具《银行保函》的性质及效力，以及B银行应如何承担责任

　　诉讼中，C公司主张该《银行保函》为独立保函，不因AC双方签订的《借款合同》无效而无效，B银行应根据保函内容向C公司履行支付义务。而B银行主张该《银行保函》为从合同，即《借款合同》的保证合同，主合同无效从合同亦无效，B银行无须履行支付义务。

　　针对独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

　　(一)保函载明见索即付;

　　(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

　　(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

　　当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

　　当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

　　首先，B银行出具的《银行保函》载明：若A公司出现违约，B银行在收到C公司索偿通知后无条件支付相关款项。可见，该保函未独立于AC之间的基础交易，不符合“见索即付”的法律特征。其次，该保函亦载明：以上担保责任方式为连带责任担保方式，根据上述规定的第三款，该保函亦不符合独立保函的法律特征。因此，根据担保法解释第二十二条， 该《银行保函》属于《借款合同》的从合同，应属无效。

　　在《银行保函》无效的前提下，B银行应如何承担责任?因B银行知道C公司是一家非法从事放贷业务的公司，应当知道AC双方签订的《借款合同》无效，对从合同无效存在过错。因此，根据担保法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。则B银行应在4000万元限额内承担三分之一的赔偿责任。

　　03A公司向C公司支付的2000万应认定偿还利息还是抵充本金

　　按照合同法相关原则，若合同无效应尽力恢复原状。因此，A公司向C公司支付的2000万应抵充本金，双方约定的利息因《借款合同》无效而不复存在。但在司法实践中，考虑到借款人已实际占用相关资金，法官会酌情考虑借款人向出借人支付部分利息作为补偿，具体计算方式法官会根据实际案情行使自由裁量权，酌情要求支付。

　　小结

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的出台，为企业间临时性、偶发性的拆借提供了合法保护的依据。但这项规定并不是职业放贷人的保护伞，以盈利为目的经常性放贷依然属于违法活动。企业发展要寻求长期、稳定、安全的资金，仍然需要依靠银行这一类的金融机构。

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