广州化妆品法律顾问律师团队结合多年服务化妆品企业的经验，检索近些年发生在化妆品领域的刑事犯罪案件，综合研究后发现：生产、销售伪劣商品罪属于化妆品企业发生率高的刑事法律风险之一，近些年的司法判决情况反映，化妆品企业刑事法律风险主要涉及的罪名有生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪以及生产销售不符合卫生标准化妆品罪。

　　一、生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪以及生产销售不符合卫生标准化妆品罪情况对比

　　通过检索2011年后公开的化妆品企业涉及生产销售伪劣产品罪的案件发现，定性为生产销售假药罪案件最多，高达250个，定性为生产销售伪劣产品罪23个，定性为生产销售不符合卫生标准化妆品罪3个。三个罪名的具体法律规定如下：

　　从罪名成立的条件看：生产销售假药罪只要具有生产、销售的行为，便可罪名成立;生产、销售伪劣产品罪除了具有生产销售伪劣产品的行为，还需要销售金额达到5万或者根据司法解释称的规定未销售的货值达到15万才能成立罪名;生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，除了具有生产销售不符合卫生标准的化妆品的行为，还需达到情节严重方可罪名成立。根据一些省份的高院意见看，这里的“情节严重”可以指被害人容貌受损、皮肤严重损伤或者被害人精神失常、自杀等情形。从上述罪名的成立条件看，生产销售假药罪是只要行为一经做出，不需要已经造成实际的危害结果，便可罪名成立，是行为犯，即抽象危险犯，规制程度最严格。这说明，立法者认为，生产销售假药的行为，行为一经作出，便对社会造成很大的危险，必须把刑法规制的手段前置于危害结果实际发生前。而生产销售伪劣产品罪和生产销售不符合卫生标准化妆品罪除了行为作出外，还需要符合上述所提及的条件，才能成立罪名。因为生产销售伪劣产品及不符合卫生标准化妆品的危害性不及生产销售假药，规制程度相对没那么严。值得注意的是，根据《刑法》第一百十九条的规定，如果同时构成生产销售伪劣产品罪和生产销售不符合卫生标准化妆品罪，从一重罪处罚。

　　从三个罪名的量刑看，生产销售假药罪的量刑是最重的，最严重的可被判处死刑，符合其社会危害性大的特征。而生产销售伪劣产品罪和生产销售不符合卫生标准化妆品罪量刑的下限差不多。但生产销售伪劣产品罪如果销售金额达到20万以上，则量刑较生产销售不符合卫生标准化妆品罪重。

　　二、应对防范化妆品刑事法律风险的方法措施

　　从上述分析可知，生产销售假药罪是化妆品公司最需要提防的风险。由于其量刑比较重，化妆品公司一旦牵涉该罪名，往往面临的是致命性、毁灭性打击。生产销售伪劣产品罪和生产销售不符合卫生妆品罪的量刑虽然较生产销售假药罪较轻，但其对化妆品公司的冲击也是比较大的。化妆品企业应采取如下措施加以防范：

　　(一) 加强产品质量监控

　　无论是生产销售假药罪，还是生产销售伪劣产品罪、不符合卫生标准化妆品罪，都是指向产品不合格。而根据产品不合格的状况及情节，构成相应的罪名。所以，化妆品公司要防控在生产销售伪劣产品领域的刑事法律风险，首先是做好质量监控工作，保证产品符合相关质量标准。为此，化妆品公司要质量监控工作覆盖到产品整个生产链条之中，把质量监控工作落实到每一个细节，把法律风险止于产品出厂前。

　　(二) 通过签订合同等方式，规避刑事法律风险。

　　上述提及到，化妆品公司在生产销售伪劣产品罪领域牵涉最多的罪名是生产销售假药罪。而化妆品公司牵涉到生产销售假药罪，更多是以间接的形式卷入。

　　以李登华、杜爱娟生产、销售假药案为例。青岛市市北区人民检察院指控被告人李登华、杜爱娟、马晓云、田相春犯生产假药罪，被告人刘占威、金连英、金华峰犯生产、销售假药罪。在庭审过程中，被告人李登华和杜爱娟辩称，他们一直以为金连英委托他们生产的是化妆品，而不是假药，直到被公安机关查获其才知道生产的是假肉毒素，对公诉机关指控的事实予以否认。但公诉机关认为在生产领域，药品和化妆品有明显的区别，就药品和化妆品来说，按照药品标准生产的，肯定就是药品，按照化妆品生产的，就是化妆品，搞药品和化妆品的肯定都知道。生产过药品和化妆品的人肯定明白，药品和化妆品很好区别。因此，公诉机关对被告人李登华、杜爱娟的辩解不予采纳。最后法院判决，被告人李登华犯生产假药罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元。被告人杜爱娟犯生产假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。被告人上诉，但二审法院驳回上诉，维持原判。[参见(2016)鲁0203刑初808号、(2018)鲁02刑终134号]

　　上述案例反映出，化妆品公司可能在接受委托生产的过程中，卷入生产销售假药的刑事法律风险中。案例中两被告人辩称自己不知道委托生产的是假药，而认为是化妆品，但公诉机关认为作为生产者应当知道区分药品和化妆品，因而对他们的辩解不予采信。这说明一个问题，只要化妆品公司委托生产的产品被用于生产假药，不管是否真的知情，都大概率被认定为化妆品公司有生产假药的行为，进而被定罪。因为，在司法实践中，司法机关往往推定化妆品公司有能力区分生产化妆品与假药，即对生产假药的行为的主观心态为故意而不是过失。另外，这也说明刑法上的故意与过失有很大的模糊性。在刑法上判定故意与过失往往不是通过审查当事人行为时的心理状态来确定，而是依据生活常识、当事人客观的行为方式来确定的。这就导致了故意与过失的界线很大空间的模糊。上述的案例中，司法机关是根据药品与化妆品的区别推定被告人是故意，而不是直接审查被告人的主观心态。

　　对于此类风险该如何防范呢?最好的办法是在交易过程中切实做好责任分割。化妆品产业的产业链条涉及了生产、再加工、原材料采购、销售等环节，其中一个环节出现违法作业，均有可能导致刑事法律风险的出现。上述的环节可能是由很多主体完成的，一旦出现刑事责任，就有可能牵涉到上述所有环节的主体。为此，以化妆品代加工公司为例，在签订一个代加工合同的时，务必约定代加工产品的用途，并要求委托生产法承诺产品不存在侵犯第三方权利的情况等等，全面做好代加工产品潜在责任的切割。这种做法的好处就是，化妆品公司一旦牵涉刑事诉讼，可以以此为由作为一个有力的抗辩。当然，仅仅是做好亦不是高枕无忧。化妆品公司自身也要尽可能监督交易方，发挥自身专业能力分析产品潜在的用途，提高对交易风险的辨别能力。

　　(三)合法经营，增强刑事法律风险防控意识

　　有一句流行的话：“中国的企业家，不是在监狱里，就是在去监狱的路上”，这显示出企业面临巨大的刑事风险的现状。尽管近年来，党中央开始出台文件改善营商环境、减税降负、加强产权保护，最高法院也示范性地纠正了几个具有典型意义的企业家冤错案件，但要扭转企业的刑事法律风险凶险的环境，还需自身经营理念的转变。有些化妆品公司卷入到刑事法律风险之中，尤其是生产销售伪劣产品罪，跟自身粗放式、赌博式的经营方式有莫大的联系，即喜欢打“擦边球”，在可以穷尽的手段内追求利益最大化，但对行为的界线缺乏清晰的认识，进而对自身可能面临的刑事法律风险缺少必要的关注识别和防范、应对措施，卷入刑事法律风险亦实属必然。在当前面临巨大刑事法律风险的情况下，化妆品公司务必在认清、界定好自身行为的界线的基础上，为经营、生产行为，以便实现商业利益与法律风险的平衡。