近年来，建筑业市场蓬勃发展，成为我国国民经济的重要支柱之一。但是，在该领域问题也不少。一方面，关于建筑领域的各项配套法律法规严重滞后;另一方面，行政管理力度存在薄弱环节。上述原因导致建筑业市场中大量不规范行为的存在，使得该领域中建设工程合同纠纷层出不穷。

　　建设工程纠纷案件作为一项独立的案件类型，有以下特点：(1)专业性强。包括勘察、设计、施工、监理等多领域专业工作;(2)法律关系复杂。各方当事人众多，准确厘清各方法律关系困难;(3)纠纷实体处理难点多。如合同成立与效力认定、黑白合同、合同组成文件的效力顺序、工期违约、竣工时间的界定等;(4)与社会稳定关系密切。纠纷不仅涉及承发包人之间，往往涉及到房屋业主、民工等社会群体。

　　如前述，由于现阶段调整建设工程领域的法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性文件还不太健全，对相关问题的规定不是很明确具体，以致在实践中对一些问题的理解和处理出现了争议。目前，调整施工领域的主要法律法规主要有“三法一条例一解释”，是指《建筑法》、《招投标法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。本文试结合有关法律规定及理论，从实务角度对该类纠纷案件中施工合同无效问题以及其他几个常见法律问题的法律界定进行探析，以期与各位仲裁专家共同加深对此类问题的认识，共同提高办理此类案件的水平。

　　一、施工合同无效的界定、法律后果及处理

　　1、合同无效的情形

　　(1)合同主体不合法导致的无效。具体为：1)不具有从事建筑活动主体资格的个人，合伙组织或企业借用具备从事建筑活动资格建筑企业的名义的;2)资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的;3)不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。

　　(2)合同内容不合法导致的无效。具体为：1)招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的;2)总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包的;总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的;总承包人将基础或主体结构工程分包给其他分包人的(无论分包人是否具备相应资质条件，也无论建设单位是否同意);分包人将其承包的工程再分包的(违法分包);3)总承包人将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包的(转包)。

　　特殊情形：建设单位肢解发包工程(张店区法院案例)

　　例外情形：合法的劳务分包

　　2、法律后果及处理

　　施工合同被确认无效后，合同约定的条款对承发包双方当事人便不再具有约束力，当事人不再承担和享有原合同规定的权利和义务，当事人因履行该合同本可取得的利益不再受法律保护。从以下几个方面分析：

　　(1)合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。合同不能继续履行，按缔约过失处理，有过错一方赔偿另一方损失，双方均有过错，依照过错承担相应责任，已获财产一方应当返还给另一方。

　　(2)工程已开工但尚未完工时被确认无效的处理。1)合同应终止履行;2)恢复原状或折价补偿;3)赔偿损失。

　　(3)合同已经履行完毕后被确认无效的处理。按最高院冯小光法官观点，在本情形下，不区分过错，只要工程质量合格或符合合同约定，承包人就可以参照合同约定请求支付包括利润在内的工程价款,参照的实质性含义可以理解为“按照”。

　　值得注意的是，在上述三种情况下，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款的情形，应以工程经竣工验收合格为前提，对于经验收不合格的工程，根据新司法解释第3条的规定，承包人关于支付工程价款的请求将得不到支持。

　　(4)合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益的应对非法所得收缴。根据司法解释第4条的规定，在承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质与他人签订施工合同的情况下，因其行为存在恶意串通、损害他人利益的情形，对其已取得的非法所得(如合同中约定的利润、管理费等)应根据民法通则134条的规定依法予以收缴。

　　二、黑白合同的界定

　　在实践中，很多业主(发包人)为了少缴规费，或出于压级、压价、压缩工期以及将工程肢解发包的不正当需要，往往强迫施工企业签订“黑白合同”。由于以上行为在实践中均为我国建设行政主管部门所禁止，因此写入招标文件或施工合同，将无法办理招标文件备案和施工合同备案手续。如此一来，业主(发包人)为规避法律的规定，在签订一份“规规矩矩”的备案合同(白合同)外，还会在私下和建设工程承包人重新签订一份不经备案的合同(黑合同)，在该合同内体现其真实要求，如要求承包人垫资施工、降低工程价款，或者给予发包人其他优惠等。在工程完工后，双方往往会因建设工程“黑白合同”的履行发生纠纷。

　　招标投标法：第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　司法解释：第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　法律界定：

　　1、“黑合同”签订在中标之前，属于中标无效，“黑白合同”均无效。该情形属于串通投标;

　　2、“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行了变更的，变更的内容无效;

　　3、合同的实质性内容。为质量、工期和价款。个人观点：除质量、工期和价款条款外，工程项目、工程量、安全生产、价款支付方式、违约责任、争议解决方式也应为合同的实质性内容。

　　案例：投标时或签署施工合同前，发包人或其通过招标代理机构要求施工企业承诺让利的问题。

　　三、合同组成文件效力顺序的界定

　　从示范合同文本中协议书部分第六条组成合同的文件中不难看出，施工合同书仅是组成建设工程合同书面文件的其中一项。

　　示范合同文本：协议书：组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书;2、中标通知书(承诺);3、投标书及其附件(要约);4、本合同专用条款;5、本合同通用条款;6、标准、规范及有关技术文件;7、图纸;8、工程量清单;9、工程报价单或预算书 ;10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

　　案例：

       1、投标书中的约定优先于合同文本约定导致保修期延长

　　2、垫资约定效力优先免除开发商付款不及时责任

　　四、工期违约责任的界定

　　合同法第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。按前述规定，是否意味着出现前述情形承包人即可以顺延工期。

　　在使用99版示范合同文本情况下，该文本通用条款中有关签证和索赔期限的约定较为明确和清晰，如13.2条就约定了在有关工期延误的情况发生后，承包人应在14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，即视为同意顺延工期。那么，在承包人未按该约定规定的期限提交报告的情况下，如以后发生争议，发包人追究工期延误责任，承包人是否应担责呢?通用条款中没有作进一步的约定。

　　实践中，法院的裁判方式及结果并不统一。有的法院鉴于施工企业履约管理水平相对低下的实际，从公平角度考虑，即使缺乏工期延误签证，对于因工程量增加等原因确实影响工期的，也予以认定顺延工期。

　　笔者以为，在承发包双方当事人没有排除、变更通用条款约定或作其他明确约定的条件下，笔者比较倾向于承包人不能因283条的规定而免责的观点和认识。这主要基于尊重当事人意思自治及合同约束力，以及促进合同当事人尤其施工企业在市场经济中应提高和强化合同意识、增强管理能力的考量，同时也是我国建筑业从业主体与国际惯例接轨的迫切需要。

　　案例：1、国际咨询工程师联合会制定的FIDIC合同文本中有关工期顺延的规定;

　　2、2008年5月1日实行的九部委关于《标准施工招标文件》试行规定中有关工期顺延的规定;

　　3、工程存在设计变更及增量是否必然导致工期顺延(市法院案例)

　　五、违法分包、转包、专业分包与劳务分包的界定

　　1、违法分包的情形。(1) 分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(2) 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

　　2、转包的情形。(1) 承包方将其承包的全部工程转给他人承包的;(2) 承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的;(3) 承包方将主体结构工程转给他人承包的;(4)分包单位将其承包的工程再行分包的。

　　违法分包或转包都属于法律禁止的范围，签订的合同无效。了解了不合法的分包和转包的情形，就不难对合法的分包和转包的情形作出界定了。

　　3、专业工程分包：是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。基础和主体不得分包。

　　4、劳务作业分包：是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。注意：劳务承包人要具备个条件：(1)应为企业组织;(2)应具备相应法定资质。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务企业分为木工、抹灰、砌筑等13个类别，木工、砌筑等作业分包企业资质分为一级、二级，抹灰、石制作等不分等级。

　　司法解释7条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　5、专业分包与劳务分包合同的区别。(1)合同主体不同;(2)合同标的不同：专业分包合同指向的标的是建设工程中非地基和主体结构的分部分项的工程，计取的是分包工程的工程价款;而劳务分包合同指向的则是工程建设过程中的施工劳务，计取的是劳务报酬或是人工费用;(3)适用依据不同;(4)法律责任不同：专业分包合同的分包方应对分包工程的质量负责，同时对分包合同所涉的工程合同的履行与总包人向发包人共负连带责任;而劳务分包人对劳务所涉的工程是否与总包人向发包人负连带责任法律法规并无相应规定;(5)专业工程的分包须经发包人的同意，劳务分包则无须经过发包人的同意。

　　六、逾期不答复视为认可结算文件约定的界定

　　未经明确约定，按99合同文本的约定不能产生结算报告被默认的法律后果

　　1、市法院曾经判过的案例。当时司法解释刚颁布，解释的理解与适用还未出来。

　　2、最高院司法解释第20条。由最高人民法院原副院长黄松有主编、民一庭编著的“建设工程施工合同司法解释的理解与适用”一书中对此问题的阐述。

　　3、示范合同文本中缺乏“逾期不结算或不答复视为认可”的明确约定。

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