本文结合身边的案例这重分析建设工程分包合同的法律风险及注意事项。本文分为四个部分：相关案例的导引及评析;建设工程分包合同的法律风险;建设工程分包合同风险提示。

【建筑工程分包合同纠纷案例】

2017年初，甲公司中标某市公路修建工程。当年5月，甲公司与并没有施工资质的乙公司签订“联合施工合作协议”，约定乙公司以包工包料的方式承担施工任务，甲公司按照工程造价的15%提取管理费。12月，乙公司与丙公司签订机械租赁合同，约定由丙公司提供平地机、压路机，在乙公司的管理下提供路面服务。丙公司依约提供了劳务服务，但乙公司则拒绝依约支付丙方的劳务费用。于是丙方起诉要求甲乙双方共同偿还所欠工程款。

【建筑工程律师案件评析】

本案中，该联合施工协议虽名义上为合作合同，但从内容实质上分析，其应为法律所禁止的转包合同，因为甲公司作为中标人放弃实际施工，而让没有修建公路资质的乙公司进行施工，属于典型的中标方抽取管理费，由没有相应资质的第三人施工的转包行为，是我国《合同法》第二百七十二条明令禁止的。而丙公司与乙公司签订的机械租赁合同也并非租赁合同性质，而应是劳务分包合同。丙公司为乙公司提供平地机、压路机并提供司机为其服务，包含了司机的劳务服务，而对公路建设而言，司机的专业劳动是一项技术性很强的劳动，应为该合同的主要内容。因此，法院认定，丙公司应为劳务分包合同的承包人，在整个公路建设施工中处于实际施工人的地位，有权向甲公司和乙公司要求劳动报酬。

【建筑工程企业法律顾问律师风险提示】

从分包合同签订与履行的角度分析，违法分包的法律风险主要表现为：

1、无资质挂靠

总承包企业现在使用的分包单位，很多实质上都是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人，被挂靠单位只收取管理费，不负责实际管理。一旦挂靠的个人出现问题，被挂靠单位便互相推诿，导致问题迟迟得不到解决，造成的损失最终只能由建设施工企业来承担。

2、分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理租赁、买卖等业务

因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫承担相应合同义务的法律后果。

3、付款控制不严，引发工人的工资问题

农民工的付款问题，国家和各地政府对此均有明确的规定，因此总承包企业在制定分包合同范本时对农民工的工资支付作了特别规定，但个别项目在支付进度款时，不履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。按照国家政策规定，总承包企业可能被迫支付被分包单位拖欠的农民工工资。

4、分包单位转包或再分包

把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包在一般情况下是可以分包的，分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现问题追究责任时呈现的是责任链并不是单一的、清晰的责任主体，增加了总承包企业管理成本。

原创： 海宏 宇衡众资本