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未经发包人同意，承包人对外签订的分包合同效力该如何认定？
来源：转载 作者：网络 时间：2020-01-21
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此规定，违法分包的合同应属无效，但实务中对于“违法分包”该如何界定却存在一定的争议。
相关法律规定：
《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
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从上述规定来看，违法分包的情形大致上可分为四种：
1.分包再分包；2.分包人不具有相应资质；3.主体结构施工分包；4.未经发包人同意的分包。
基于保障工程质量、维护社会公共利益以及相关的强制性规定，违反前三种情形的分包合同认定为无效已经基本成为共识，但对于第四种情形，即未经发包人同意是否必然导致分包合同无效仍存在不少争议，在司法实践中也出现了不同的裁判观点。
举俩案例
案例1: 在浙江光大建设集团有限公司、杭州合力通信工程有限公司建设工程分包合同纠纷案【案号：（2018）浙07民终5814号】中，金华市中级人民法院认为“：本院认为，涉案工程发包人与光大公司签订的合同约定光大公司未经发包人同意不得进行工程分包，现有证据也不能证明发包人同意工程分包，故一审法院认定光大公司的分包行为无效合法有据。”本案两审法院均认为未经发包人同意签订的分包合同无效。
案例2: 在江苏泰美建设有限公司与宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2015）苏民终字第00615号】中，江苏高院认为：“一、关于瑞祥公司与泰美公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》的效力问题。瑞祥公司将其承包的“茅村镇中电家苑二期”的土建安装工程中的桩基工程分包给泰美公司进行施工，该行为并不违反法律规定，且泰美公司具有相应的建筑资质，故泰美公司与瑞祥公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》合法有效。瑞祥公司主张该合同系未经发包人同意的转包，应属无效、泰美公司无相应资质，应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。”在该案中法院对未经发包人同意的分包合同效力认定为有效。
主流观点
虽然上述两个案例中出现不同的裁判意见，但经检索可知，在大部分的案例中，更多的裁判机构倾向于认定未经发包人同意，承包人所签订的分包合同无效。多地法院所作出的指导意见，如广东高院就在《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第八条第五项中规定“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；”也是采取了认定为无效的观点，可见目前认定未经发包人同意签订的分包合同无效仍是较为普遍的主流意见。
- 小编认为 -
而小编对此有着不同的观点，在没有其他无效情形的情况下，未经发包人同意，不一定导致分包合同无效。
因为从性质来看，违法分包的前三种情形，分包再分包、不具有相应资质以及主体结构施工分包，此三种情况很有可能会影响到工程的完成，排除上述三种情形也是保障工程关键工作的质量的必然要求。但相较而言，未经发包人同意进行分包的对于工程的影响程度显然更低，如果分包人实际上具有相应资质，且分包工作内容又不属于主体结构施工内容时，单凭分包未经发包人同意就认定分包合同无效，可能过于严苛，也难以平衡各方当事人的利益，无法实现良好的裁判效果。具体理由如下：
NO.1 合同无效的认定
在通常情况下，合同只要在当事人之间达成一致，没有违反法律禁止性规定即为有效，要认定一份是否构成无效，首先要分析的就是合同的情形是否符合《合同法》第五十二条的各项规定，而第三人的同意并不是无效情形之一。以合同外的第三人的同意与否，作为界定他人之间合同有效无效的效力性强制性依据，在合同法框架内，缺乏法理依据。虽说分包合同的具体范围以及履行等，可能涉及到发包人在总承包合同中的相关利益，此时承包人对外签订的分包合同应属于涉他合同。对此，当事人订立和履行涉他合同，除利害关系人纯获利益的合同之外，一般均规定为，未经合同当事人以外的利害关系人同意，该合同的订立和履行对该利害关系人不发生效力，又或者利害关系人认为该合同已经实际影响其合法权益的，也可以通过撤销合同，主张违约或者侵权等方式维护自身利益，但并不直接否定该合同的效力。
因此，综上来看，如果只因未经发包人同意而认定分包合同无效，可能反而对无过错的发包人更为不利，甚至会导致发包人、承包人与分包人之间的利益失衡，徒增争议和纠纷。故对于未经发包人同意的分包合同，不宜简单仅以未经发包人同意而否定其效力，而应结合个案的实际情况，综合考量合同履行情况，各方利益平衡等因素后再作出最终的裁判结果。
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