新型冠状病毒疫情是否构成“不可抗力”?

　　《中华人民共和国合同法》第117条规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　《中华人民共和国合同法》第94条第一项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款17.1 规定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

　　一、新冠疫情是否构成不可抗力?

　　以“非典”为例，最高法以前的公报案例认为不属于合同法第117条规定的不可抗力情形，原因在于“非典”系突然发生并造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，应属突发公共卫生事件，该传染病疫情通过各级卫生行政主管部门及政府有关部门进行传染病监测、预防、调查、控制和医疗救治等及时有效的工作，是可以被预防、控制及消除的，也是能够被预见进而采取相应措施及时避免和克服的。

　　最高人民法院在(2007)民一终字第52号民事判决中，明确认定“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力”。

　　从本次疫情来看，该事件既属于突发性公共卫生事件，同时也是当事人在订立合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件的事件。且本次疫情受到政府的强烈干预，很多地方对工程开复工时间都有明确要求，有的地方政府甚至要求需经过政府审核批准后才能开复工。

　　截止2月3日，新冠全国累计确诊病例17311例，已远超2003年非典确诊病例数，波及范围更广，传播速度更快，虽然致死率低于非典，但可以确定的是：破坏力、影响力和损失均远超非典。建设工程合同一般工期较长，在疫情期间，建设工程履行期间的管理成本、人工成本、资金成本和设备租赁成本均会产生影响，考虑到最高院公报和判决互相矛盾。

　　故笔者观点是：新冠防疫针对若因本次疫情导致发包人或者承包人无法实现合同目的的建设工程合同，能构成“不可抗力”。

　　二、已订立或已部分施工的建设工程合同是否可以解除?

　　若因本次疫情导致发包人或者承包人无法实现合同目的的，发包人和承包人均有权利主张合同解除合同。

　　另外，对于发包人在合同解除后应向承包人支付的价款和费用，13版《计价规范》第12.0.2条作出如下规定：“由于不可抗力导致合同无法履行解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除之日前已完工程但尚未支付的合同价款，此外，还应支付下列金额：1. 本规范第9.11.1条规定的应由发包人承担的费用;2. 已实施或部分实施的措施项目应付价款;3. 承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款;4. 承包人撤离现场所需的合理费用，包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用;5. 承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用，且该项费用未包括在本款其他各项支付之内;发承包双方办理结算合同价款时，应扣除合同解除之日前发包人应向承包人收回的价款。当发包人应扣除的金额超过了应支付的金额，则承包人应在合同解除后的56天内将其差额退还给发包人。”

　　三、相关部门对本次疫情的定性

　　目前的疫情形势严峻还在中国大范围蔓延，对人民的生活造成重大影响，世界卫生组织也宣布这一疫情已构成“国际公共卫生紧急事件”。国内的一些机构已经对此次疫情进行了定性，定性为不可抗力。如中国国际贸易促进委员会就在有关通知中声明，其可以为相关单位出具不可抗力证明。山西省市场监督管理局在相关通告中直接定义本次疫情为不可抗力。相关部门的认定虽然不能直接被人民法院或仲裁委引用认定为不可抗力，但可以作为建筑企业申请认定为不可抗力的事实依据。

来源：建工团队 储红波 衡立律师事务所公众号，文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。