一、新冠疫情属于情势变更还是不可抗力

　　1.情势变更

　　《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　(1)所谓“情势”，是指客观情况，泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。

　　(2) 所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。这种异常变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。

　　(3)情势变更，是指合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院变更合同、解除合同。

　　(4)需要强调的是，此种情况下合同订立的时候是公平的。在合同生效后，由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况下才可以适用情势变更原则，实质上是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，是对法律公平原则的具体运用。

　　2.不可抗力

　　《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　可见，不可抗力是法定的免责事由之一，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除责任。如果因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以行使法定合同解除权，解除合同。

　　3.区分情势变更与不可抗力的关键点

　　最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号，现已废止)第3条关于依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件：“……(三)由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”

　　按此标准，新冠疫情可能构成情势变更，也可能构成不可抗力。区分的关键点是：影响的结果是履行艰难、造成重大损失(不是不能履行)，还是根本不能履行、不能如期履行。

　　二、《民法典(草案)》没有将不可抗力排除在情势变更之外

　　1.《民法典(草案)》第533条第一款规定

　　“合同成立，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

　　(1)从该款规定来看，民法典没有将不可抗力排除在情事变更的事由之外，也就是说，发生不可抗力事件可以引发情势变更的结果。

　　(2)民法典规定了当事人继续协商的义务。违反了该义务，受不利影响的一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同、解除合同。

　　2.去掉适用的紧箍咒

　　最高人民法院就如何具体适用情势变更发布了《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)，要求各级人民法院对情势变更务必正确理解、慎重适用、严格适用程序，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院进行审核。

　　《民法典》实施后，《合同法》将不再保留，上述通知自然失去了适用的基础，法官可以当用则用。

　　三、施工单位援引情势变更须关注其适用条件、效力及类型

　　1.情势变更的适用条件

　　(1)应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。

　　(2)情势变更，须为当事人所不能预见。

　　(3)情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由意外事件所引起。

　　(4)情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。

　　(5)情势发生变更后，如继续按照原合同履行，则会对一方当事人显失公平。

　　2.情势变更的效力

　　(1)变更合同。可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。

　　(2)解除合同。如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除合同。

　　(3)如果合同有变更的可能，应该首先变更合同。如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同达到“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以判决直接解除合同。

　　3.情势变更的类型

　　(1)物价飞涨(如建筑材料价格上涨10%以上);

　　(2)汇率大幅度变化;

　　(3)自然灾害

　　(4)国家经济政策变化。

　　4.2017版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第11.1条 市场价格波动引起的调整，规定建筑材料价格涨跌5%以外部分予以调整。

　　四、情势变更与商业风险的区别

　　1.被公认为是具有高度风险的交易，即使该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险，也不得主张适用情势变更原则，如当事人参与股票交易、期货交易。

　　2.区分主要从以下几个方面

　　(1)在损失额度上区分：在商业风险中，继续履行合同只是造成履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。情势变更中，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果。新冠疫情后，政府下发通知推迟开工，必然影响市场供应。更为重要的是，疫情对我国经济短期影响很大，政府采取的补救措施应当包括加大基础设施领域的投入，在上述双重作用下，今年一些基本建设材料的价格极有可能出现大幅波动。2003年非典后建筑材料曾出现大幅上涨，继续履行原合同必将导致一方遭受重大损失，致使合同双方利益失衡。价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加以调整呢?对于此类问题，许多地方当时都出台了相关意见进行指导。如江苏省建设厅出台了《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》，从行政管理者的角度提出了指导性意见：“凡2003年1月1日后完成的工程量，因建筑材料价格上涨所产生的价差，……可按下列方法调整价差：(1)承发包合同未约定采用固定价格进行结算的，可按各市发布的材料价格和调整办法调整价差;(2)承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内(含10%)的，其价差由承包人承担;材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。”可见，江苏省建设厅是以10%作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准。

　　(2)影响广泛性区分。该风险对诸多的、一系列的交易会产生影响，而不是仅仅对特定的、个别的交易产生影响。

　　(3)外部性区分。引发情势变更的原因，应该是交易以外的因素带来的对交易关系的影响。

　　五、不可抗力条款如何适用

　　1.不可抗力类型

　　(1)自然灾害：水灾、火灾、风灾、地震

　　(2)社会事件：4类①战争、封锁、禁运②政治革命、内战、暴动③罢工、民众骚乱、工厂封闭、交通堵塞④爆发传染病、瘟疫。

　　上述范围，是否一律属于不可抗力，存在争议。往往当事人会在合同中约定不可抗力的范围。例如：2017版施工合同范本通用条款中约定了瘟疫属于不可抗力。

　　2.合同约定的不可抗力范围超出法律界定的不可抗力范围的事项，性质上属于约定免责或约定解除合同事项，效力适用法律关于合同条款的控制规则。

　　(1)属于不可归责于当事人各方的客观原因，类推适用不可抗力效力。

　　(2)属于债务人的过错或视为债务人的过错，不得类推适用，债务人应当承担责任。

　　3.出现的事件不在约定的不可抗力范围内，怎么办

　　(1)首先，判断当事人已经列明的不可抗力事项应否被认可为不可抗力，若不被认可为不可抗力(如配偶反对)，则其不属于判断当事人未列明的事项可以纳入不可抗力范围的“准据”。

　　(2)合同未列明的事项与已经作为不可抗力列明的事项相互比较，若属于同类，该未列明的事项作为不可抗力对待;若不属于同类，则不以不可抗力论。

　　4.2017版《建设工程施工合同》对不可抗力有明确的规定

　　第17.1条规定，不可抗力的确认：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。第17.3.2条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。第17.4条规定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

　　5.没有及时履行通知义务不产生不可抗力的免责效力

　　(1)《合同法》第118条规定发生不可抗力事件后，债务人有及时通知权利人发生不可抗力的义务，以及提供发生不可抗力事件证据的义务。

　　(2)通知的内容应含有两个方面：不可抗力事件、导致合同不能履行(或者不能完全履行、或者不能如期履行)。

　　六、建设工程施工合同中关于无论出现何种情况工期都不延长的约定无效

　　1.在不可抗力的免责不是强制性规定的国家，当事人可以通过约定排除不可抗力作为免责事由。例如：在法国不可抗力不是强制性规定，当事人可以在合同中约定不可抗力造成的损害由债务人承担，还可以在约定中扩张不可抗力的范围，将法院不认为属于不可抗力范围的事件规定为不可抗力，所有这些都属于当事人的自由。但是，由于我国不可抗力免责的规定属于强制性规定，不允许当事人约定去除不可抗力的免责事由，因此，如果当事人作出了此类约定，其约定是无效的。

　　见《合同法及司法解释理解与适用》第342页(主编唐德华 孙秀君 人民法院出版社 2004年4月第1版)

　　2.卓盈丰制衣纺织(中山)有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案[最高人民法院(2008)民一抗字第20号民事判决书]中，最高人民法院认为，台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的合理延期之内。

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