随着我国社会主义市场经济的飞速发展和建设工程技术工艺的不断进步，传统承包项目的竞争日趋激烈，尤其是我国加入WTO之后，建筑企业不仅要面对国内的竞争者，更是要面对来自国际的竞争者。除此之外，传统承包模式的项目管理呈现出很多发展中的问题，比如如何面对新的建设模式中的招标投标，如何进行设计施工总承包的管理，如何开展高质量的工期管理，如何实现合同利益的多赢等等。同时，我国建设工程领域所特有的行政主管部门权力配置、立法司法协调、多种纠纷解决机制等难题，导致我国建设工程领域的在发展中遭遇不少困境，引发承发包法律关系的法律痼疾，并直接或间接的影响到了社会发展的总体不平衡事件发生。

　　在这种背景下，本文作者及时提出了建设工程法律体系的概念，并积极呼吁在建设工程法律体系的概念之下理顺国内建设工程领域有关法律的关系，准确定位各法律的功能，以积极促进并保障我国建设工程的发展。

　　一、我国建设工程领域的发展趋势

　　随着我国经济持续稳定的的快速发展，中国建设行业中的企业也得到了跨越式的长足发展。一方面，目前全国60强承包商中，70%以上的企业依然是国有大型企业，其经营规模在近年得到大幅度的扩张，中铁工、中铁建和中建总等特大型国企跨进了世界500强行列。另一方面，建筑企业的利润水平增长速度逐年低于产值增长速度。根据不完全统计，大型企业2007年利润增长水平平均低于产值增长8%，不少企业连续3年利润持续下降;企业投标多，中标少，且中标价格比标底价格下浮率不断提高，甚至达到20%;企业在设备、周转材料、施工、安全生产、文明施工等方面的投入逐年下降，职工养老保险投入、福利费提取困难，欠费率提高。招投标工程的产值利润率发展模式在1%～1.5%之间，低端市场带来的效益已经岌岌可危，企业发展后劲严重受损，显然大型建筑企业传统的施工承包道路越走越窄了。在传统施工承包之外，我国建设工程领域出现了以下新的发展：

　　(一)融资建造的发展

　　融资建造作为一种建设领域的一种新模式被称为“发展加速器”，其将传统的建设、施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府投资的基础设施项目的市场化运作，整合社会优势资源，实现基础设施建设、政府以及社会投资人等方面的多赢。

　　融资建造在国内已经为各级政府所普遍采用，并发展出了多种具体的实施模式，如BOT、BT、BOO、BOOT等。这类融资建造模式在给各方创造新的发展机会的同时，也给政府、投资建设人、施工企业、银行等方面带来了巨大的挑战，包括因此而引起的相关法律风险，包括融资风险、回购风险、税费风险、运营风险、担保风险等方面。虽然我国对BOT模式的融资建造有部分的法律规定，但是具体每一种模式，尤其是BT模式，对其中的二次招标投标的系列问题、政府采购监管问题、回购法律性质问题、税收等方面的法律问题均没有直接作出规定，尚需进一步完善。

　　(二)项目代建制的发展

　　代建制产生前，我国政府投资项目通常由业主组建一次性工程建设项目管理机构或者使用单位组建临时项目班子进行管理，但这种模式存在各种弊端，一次性的项目班子缺乏必要的项目管理知识和经验，极容易出现“超投资、超规模、超标准、拖工期”的“三超一拖”现象。此外，项目管理制度的不完善也是腐败的温床。为此财政部等有关部门和地方出台了与代建制有关的一系列管理规定，并在国家和地方的一部分政府采购项目中进行尝试和探索。

　　代建制管理模式中的核心是代建人和代建管理流程，实际上代建人在整个建设项目中的地位仍然是业主的委托人，由于这个法律地位就直接影响到了其与发包人的合同关系、与承包人的合同关系以及在其中的财务地位，同时也影响到了代建制模式中的资产交付与产权交付冲突等一系列问题。这些问题均对我国规制代建制模式提出了更高的要求。

　　(三)工程总承包的发展

　　建设部早在2003年2月建市[2003]30号文《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称“指导意见”)中第二条对工程总承包的定义如下：“工程总承包是指从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。”根据《指导意见》，工程总承包包括设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包、设计施工总承包(DB)、勘察设计施工总承包等多种可以组合的类型。

　　工程总承包这种可以直接规避投资人时间和成本风险的管理模式在西方国家运用非常普遍，但是在国内的发展，还需要我国的建设方和承包人对该种模式的基本原理和法律基础进行深刻理解后方可推广适用，否则在面对巨大商机的同时，也存在着巨大的风险。中国铁建在沙特阿拉伯王国暂报潜亏41.53亿元人民币的麦加萨法至穆戈达莎轻轨项目就是EPC加运营的项目模式。新的工程总承包模式在国内的应用还存在诸多的不同，而且工程总承包在我国的适用还面临资质许可应用的法律要求。

　　(四)国际工程的发展

　　受国际经济和政治环境变化的影响，国际工程承包市场呈现出新的发展趋势，主要有以下原因：

　　1、国家对外投资加大，政府鼓励和支持走出去。

　　2、国内竞争激烈市场接近保护引发，施工企业走出去。

　　3、国际工程相对规范性，履约信用一般较好。

　　但是国际工程的发展也带来了大量的新的法律风险，施工企业需要掌握新的法律制度、新的合同文本(比如FIDIC合同、AIA合同等)、新的争议解决方式(争端评审、调解等)。

　　尽管我国建设工程领域有上述发展，但建设项目涉及的法律关系越来越多，对企业的管理能力要求越来越高，因此法律纠纷越来越多，也越来越复杂。不难发现其深层次的原因：由于市场经济的深入推进，工程建设领域中的各种矛盾日益显现，旧的基建投资体制、勘察设计体制、施工管理体制与国际化、市场化的竞争规则已不相适应，需要整个行业准确的把握工程建设领域内在的发展规律，进一步认知工程建设领域对立统一的关系。

　　综上，笔者适时提出，政府主管部门应加快完善我国建设工程法律体系，特别是投资、承包体制改革和相关政策法规的步伐，加快政府职能的转变。

　　二、建设工程法律体系的特点

　　随着我国社会主义市场经济的发展和建设工程领域的发展，建设工程法律体系越来越成熟和完备。从法学的角度，按照我国部门法的分类，我们认为建设工程法律体系应当属于经济法的分支，其主要具有以下特点：

　　第一，建设工程法律体系具有典型的经济法特征

　　经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。因此，建设工程法律体系中的法律规定及立法原意应更多地从社会公共利益的角度出发。

　　第二，建设工程法律体系一定程度上限制了建设工程领域当事人的契约自由

　　在民事法律活动中，法律通常赋予当事人不受国家强制干预的自由空间，当事人可以自由设立、变更和解除法律关系，法律没有禁止的事项均纳入自由行为的范畴，但在建设工程领域，各级各类行政机关基于法律授权的行政监督与其他民事活动相比则非常明显，建设活动涉及行政主管机关多，行政管理的程序和手段比较多的问题，这些规定一定程度上限制了当事人的契约自由。

　　第三，建设工程法律体系中行政监督的主体繁多

　　正是因为建设工程法律体系更为强调社会公共利益，而又不能寄希望于资本来保障社会公共利益，根据国务院的授权，监管建设工程的行政主体是相当多的，包括发改委、建设部、交通部、水利部、铁道部、审计部门等等，均可以通过各种法律和规章对建设工程实施各自权限内的监督和管理。

　　第四，建设工程法律体系的适用存在一定的冲突

　　从上述建设工程发展来看，建设工程正向更多的领域发展，包括金融、投资、国外等个领域，从而建设工程法律体系涉及的法律法规自然就越来越多，法律的适用自然就会产生很多问题。比如招标采购领域的《招标投标法》与《政府采购法》、以及与《合同法》的适用等方面。在建设工程法律体系中，法律有《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等。行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《对外承包工程管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《收费公路管理条例》、《物业管理条例》;部门规章就更多了，主要有《建筑工程施工许可管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程质量管理规定》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》。如此众多的法律法规，如果没有一个统一的法律体系的指导和协调，各个法律法规的冲突是无法避免的。

　　建设工程法律法规在维护市场秩序(竞争秩序、审批核准备案等管理秩序)、保证建设工程质量和安全、保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益有着重要的意义，但是目前我国建设工程市场和国外建设市场管理机制相比，市场机制和社会组织的作用没有得到全部发挥。美国建筑标准绝大部分由协会或标准组织制定，我国建设工程法律体系的发展应该朝着这个方向发展。

　　第五，国际惯例被越来越多地适用到建设工程领域中

　　正如在前述建设工程发展中提到的，我国建设与施工单位越来越多地参与到国际工程领域中，国际上通行的合同文本及争议解决方式也逐渐地更多的影响到国内工程合同文本的修订及争议的解决。近几年来建设工程领域的争议解决更多地选择仲裁的方式解决，各类示范文本在订立过程中比较多的采纳国外先进的合同理念，有的甚至直接采取合同文本的形式就是比较集中的体现。

　　三、建设工程纠纷处理的特点

　　在这样一种建设工程法律体系下，建设工程法律纠纷的处理因此而具备了更多的中国特色，综合起来特点如下：

　　1、建设工程纠纷处理中争议标的往往金额比较大

　　建设工程本身的标的就比较大，而且工程建设周期也比较长，在建设过程中产生纠纷，无论工程款还是工期质量索赔的金额都会比较大。因此当事人出于如此大的经济利益，往往也会愿意花费比较大的诉讼成本来处理建设工程的纠纷。

　　2、建设工程纠纷处理中各类问题错综复杂，涉及的工程专业及技术问题较多

　　建设工程纠纷涉及的争议问题往往比较专业，比如质量问题、工期问题、索赔问题、价款结算问题、情势变更问题、显失公平问题、保修义务问题等，并产生了很多诸如工程量清单计价、定额结算、洽商签证、整改等术语都是建设工程领域的特殊用词。但是建设工程纠纷处理还存在一个将工程事实转化为法律事实，将工程术语转化为法律术语的一个过程，如果没有专门的训练或者相关的经验，是无法同时妥善协调工程及法律的结合，并准确理解工程项目的实际要求与当事人的诉求，从而也就无法很好地解决建设工程纠纷。

　　3、建设工程纠纷处理程序中会遇到主管、管辖、适格主体等常见的程序性问题

　　在管辖问题的处理中，经常遇到建设工程纠纷处理中常见的“黑白合同”问题，同一个项目不同的合同有可能约定不同的争议解决方式、不同的管辖法院。再比如，房地产开发类的建设工程合同往往会涉及到联营开发、以及合同转让等现象，如何结合建设工程的实际情况，综合考虑建设工程法律的特殊规定及合同约定，正确确定管辖和适格主体就成为了建设工程纠纷处理的关键。

　　四、建设工程纠纷处理的发展

　 　1、重视社会公共利益的保护 

　　从前述建设工程法律体系的特点中我们了解到，建设工程法律更强调社会公共利益，因此在建设工程法律纠纷的处理中，应当更多的从社会公共利益及公共管理的角度出发，进而认定事实和适用法律。比如对于应当招标未招标问题、对于串通投标问题、对于投标让利问题等等。其中建设工程中常见的备案合同及实际履行合同之间的适用问题，就历来是争论的焦点，目前仍然有地方法院按照当事人实际履行的合同作为结算依据的判决。尽管按照民法的基本原理，多数人都会主张实际履行合同才是双方真实意思的表现，但是正是基于对建设市场的公共秩序管理，对质量安全、社会矛盾冲突等公共利益的考虑，以及基于对社会各方商业利益的综合考量，最高院司法解释回避了对黑白合同效力的直接认定，并规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从这个角度看出，司法解释解决了工程合同结算这个与各方商业利益最为接近的一个问题，在目前的社会利益冲突与分配中还是起到了很好的调节作用，弱化了社会矛盾冲突。

　 　2、正确适用法律，兼顾交易习 惯，客观衡平各方利益

　　如上所述，建设工程法律体系法律法规比较繁复，法律冲突也比较多，因此在适用法律时应从建设工程法律体系的基本特点(也即注重社会公共利益多过于关注契约自由)出发来理解和适用法律，积极探寻法律法规的立法原意，并在法律适用过程中客观衡平各方利益。这个问题的集中体现，可以表现在最高院出台的合同法解释二之中。其中的情事变更原则、合同实际履行原则、合同签订原则、违约金约定过高原则等方面，都对处理工程合同法律纠纷起到了非常好的指引作用，同时体现我国司法理论与实践的研究非常的契合社会经济发展的需要。

　　另外，在处理工程法律纠纷过程中，还要特别注意工程项目交易习惯的使用与采纳，比如设计义务、付款方式、工期索赔的计算、保函的出具、保修义务的履行、无签字变更的效力、通知义务等。这些问题无疑与工程项目的建设管理、监理设计流程等具体的国家规范

　　3、注重通过调解实现定纷止争

　　建设工程纠纷解决由于涉及的标的比较大，当事人之间对价款结算的争议比较多，往往需要通过造价鉴定和质量鉴定来确定工程造价及质量缺陷问题，因此建设工程法律纠纷的解决往往耗时很长，一般2年到3年非常常见。因此建设工程纠纷处理中应从综合考虑商业利益的角度来看待和解决建设工程的纠纷，积极引导当事人进行和解或调解。

　　4、积极推行争端评审机制，在过程中解决争议

　　与仲裁和诉讼相比，争端评审机制具有持续时间短，费用少和维持合同各方良好商业关系的特点，且在工程实施工程中随时进行，有效推进工程合同的正当履行，避免陷入合同僵局。另外，对于最终需要通过诉讼和仲裁来解决的争议，裁决决定也能为法庭和仲裁庭保留重要的资料并提供有益的专业参考意见。当然争端评审机制能否得到推广的一个重要因素，就是我国的建设工程争端裁决专家的资源问题。裁决专家的水平经验和能力直接影响着裁决的质量，直接影响着裁决的执行性和公信力，因此建立与建设工程纠纷解决相适应的专家团队就成为工程裁决机制的一个关键，应当通过各类建设工程的行业主管部门及协会、民间团体机构促成裁决专家资源平台的建设，并建立社会评价监督体系，有效促进该机制的培育和发展。

　　总之，我们国家的建设工程法律体系是非常具有中国特色的法律体系，它产生于中国飞速发展的社会经济活动之中，并以现实之中国法制体系和社会法律素养为基础，建立了稳定的工程建设秩序，并为其持续的国家建设发展作出了巨大的贡献。但是法律最大的目的就是不断发挥其价值，有效解决当今社会矛盾冲突，促进社会和谐发展，这也是我国建设工程法律体系和纠纷处理未来需要面对的挑战。

　　来源：北大法宝“法学期刊库” 作者：谭敬慧 建纬律师事务所;北京仲裁委员会)文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。15-01-28