在建设工程施工法律关系中，由于主体资质的缺失，实际施工人通常选择以挂靠的方式来承接建设工程项目，而由于挂靠行为的存在，通常由挂靠人以自己的名义向第三人购买建筑材料，这时就涉及两个法律关系：1、挂靠人与交易相对人之间的买卖合同关系;2、挂靠人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系(挂靠关系)，那么在挂靠人欠付货款的情况下，第三人能否突破合同相对性原则向被挂靠人主张权利呢?

　　一、问题的提出

　　关于挂靠行为的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，可见，由于法律的强制性规定，由于主体资质的缺失，挂靠行为依法应为无效行为，而在实践中挂靠人为了规避法律规定通常以合法形式掩盖非法目的承包工程项目，而被挂靠方明知对方不具备资质，为获取挂靠的不当利益而允许挂靠方以自己名义对外签订和履行合同，此举有违诚实信用原则，而通常在司法实践中，挂靠人与被挂靠人对工程所发生的价款支付、质量等问题应当共同承担民事责任。

　　鉴于此，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》[粤高法发(2011)37号]第十四条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外”，可见，法院在挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同的场合，其态度是倾向与认定挂靠人与被挂靠人对施工合同债务承担连带责任的。但是，在挂靠人以自己名义对外订立合同，但是该合同标的实际上又用于工程项目本身的场合，被挂靠人是否也应当承担连带责任呢?以下，笔者将试从基本法律概念展开分析，

　　二、连带责任制度在建设工程法律关系中的体现。

　　1、连带责任的适用条件。

　　关于我国连带责任的规定，首先见于《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，从该规定可以看出，承担连带责任有两种场合：1、当事人之间约定;2、法律规定在特定的法律关系当中，需要承担连带责任。在当事人约定承担连带责任场合，常见于合同关系中共同债务人、连带担保人等情形。而在法律规定需承担连带责任的场合，常见于共同侵权人、委托代理关系等情形。

　　2、建筑工程法律关系当中适用连带责任的法律规定。

　　根据以上观点，建筑工程法律关系中，如果在当事人没有约定连带责任的承担方式时，如要主张挂靠人与被挂靠人对工程债务承担连带责任，就要具体要看法律有无规定在挂靠人欠付货款时被挂靠人需要承担连带责任。纵观《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律规定，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任“以及第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，依照上述规定，在被挂靠人将工程转包或者违法分包的场合，仅就工程的质量问题承担连带赔偿责任，而对于挂靠人以自己的名义向第三人购买建筑材料商品时被挂靠人是否应当承担连带责任的问题，却没有进行规定。

　　三、挂靠人以自己的名义向第三人购买建筑材料商品时被挂靠人是否应当承担连带责任。

　　如前所述，在当事人无约定如何承担连带责任的场合应当遵循法律规定，而在挂靠人以自己的名义向第三人购买建筑材料商品的场合，被挂靠人是否可主张以没有法律依据为由，无需向第三人承担责任呢?笔者认为，应当从两种情况分析该问题。

　　1、依照合同相对性原则，不应当由被挂靠人与挂靠人对材料商承担连带责任。

　　在挂靠人以自己的名义向材料商购买建筑材料商品时，与材料商发生直接买卖合同关系的是挂靠人本身，虽然很可能该笔货物最终流转到工程项目的增值部分之中，但依据合同相对性原则，不能因物的性质或者物的流转方向发生变化，而挂靠人、发包人得益为由继而突破合同相对性向其主张权利，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任。对此，《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》[粤高法(2012)240号]第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”，也表明了广东法院对处理此类案件的态度。

　　诚然，《建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中就实际施工人如何主张权利的情况作出了突破合同向对象的规定(如《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”)，但基于合同相对性原则以及连带责任的适用条件，笔者认为被挂靠人不应当在挂靠人以自己名义签订买卖合同后欠付货款的情况下承担连带责任。

　　2、在构成表见代理的场合，被挂靠人应当依照法律向材料商承担何种责任的问题。

　　根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，在一般的委托代理关系中，受托人需要授权人合法的授权才可代理委托人进行民事法律行为，但在建筑工程施工关系当中，挂靠人的权限来源于被挂靠人以无效合同形成的授权，法律对于出借资质的挂靠合同的效力作出了无效认定，该合同自始无效，显然挂靠人的代理权便自始不存在。因此无论对于建设单位还是其他相对人，挂靠人都属无权代理人。不过，对于挂靠人的交易相对人来讲，挂靠人是否为挂靠，挂靠人与出借资质的施工企业间的内部承包关系是否真实，这种承包在法律上是否有效，皆难以掌握，因此他们完全有理由相信挂靠人具有代理权，故挂靠人的行为依法构成表见代理，挂靠人因表见代理实施的行为，其法律后果仍应依照《合同法》的规定，由被挂靠人承担，而不是由挂靠人和被挂靠人向材料商承担连带责任。

原创 黄睿 伟伦律师事务所 16-05-09文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。