引言：2020，庚子年，新型冠状病毒(英文名称：Novel coronavirus pneumonia，简称NCP)于武汉爆发，该病毒传染性极强，又恰逢春节，于是病毒随着春运被带到全国各地。疫情的发生及蔓延，导致各地先后纷纷采取交通管制、限制人员流动、延开复工等相应的防疫措施，必然会产生一些列的社会及法律问题，当然也对工程的顺利建设造成了严重的影响。在疫情当前，各大建筑施工企业该如何维护自身利益，以达到利益损失最小化?我们律师团队特此就该领域主要问题进行了专项法律研究，提供专业法律意见供疫情防控法律事务处理参考。

　　一、关于新冠肺炎疫情是属于不可抗力、还是属于情势变更的分析。

　　(一)关于疫情是否属于不可抗力的分析：

　　答：首先，就不可抗力的法律定义而言：

　　根据2017年10月1日起施行的《民法总则》第180条第2款之规定，不可抗力是指不能预见，不能避免且不能克服的客观情况。

　　根据《合同法》)第117条第2款之规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况

　　在建设工程领域：住建部2017年发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017-0201)第17.1 条明确约定:【不可抗力的确认】不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

　　其次，就本次新冠肺炎疫情实际情况而言：

　　在建设工程领域：承包人和发包人均难以在签订建设工程施工合同前预见到疫情的爆发，属于不能预见的范畴;同时，由于本次疫情“人传人”的特性以及目前还没有有效的药物或疫苗控制其传染，国家卫健委于2020年1月20 日发布 2020年1号公告，正式将新冠病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，各省纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应，并出台了包括延开复工时间、交通管制、限制人员流动等一系列的新冠肺炎疫情防控措施，对施工合同履行造成不能避免且不能克服的严重影响。

　　综合以上情形并结合中国裁判文书网中与本次疫情较为相似的2003年非典疫情有关建设工程施工合同纠纷判例分析，我们倾向性认为，依据施工合同约定、相关法律规定以及司法实务判例观点，本次新冠肺炎疫情应普遍认定属于不可抗力。

　　(二)关于疫情是否属于情势变更的分析：

　　答：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条的规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　目前司法实践中，对情势变更的认定，法院具有较大的裁量权，需要结合疫情对实际复工、生产、经营、工作内容产生的影响来认定。从检索情况来看，法院有支持的，也有不支持的。我们认为：因各地疫情严重程度不同、防疫所采取的措施亦有差异，加之每个建设项目、每家企业的状况亦有所不同。如本次疫情在客观上虽并不会对工程建设造成不能避免且不能克服的情况，法院也可考虑适用情势变更规则来处理，甚至可以选择用公平原则来调整合同双方的权利义务，判决应适度注意考量个案实际情况，以达个案衡平,不认同“一刀切”的全盘以不可抗力认定的处理方式。

　　二、关于新冠肺炎疫情对建设施工的影响及处理。

　　1、建设工程因疫情无法如期完成，能否主张顺延工期?若能顺延，顺延期间该如何计算?

　　答：我们认为原则上可以顺延工期。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017-0201)17.3.2(4)约定：“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期”，以及根据2019年2月1日起施行的《建设施工合同司法解释二》第六条之规定，当事人约定顺延工期，应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

　　本次新冠肺炎疫情发生后政府先后采取措施限制人员流动、推迟项目开复工时间、交通管制等措施，客观上已经导致工程工期延误，但是该工期延误不可归责于承包人，承包人可以对因不可抗力导致的工期延误主张顺延工期。

　　但是如在新型冠状肺炎疫情发生且在政府采取限制人员流动、推迟项目开复工时间、交通管制等疫情防控措施解除后，双方才签订建设工程施工合同，此时应当视为双方在订立合同时已经对疫情的发生及对合同履行的影响做出了明确的预估和约定，此后任何一方不得以此为由主张顺眼工期。

　　顺延工期的计算，如有明确的政府文件或命令要求相关企业须延后复工的情形，则通知的延后期限为顺延期限并可主张在相应的逾期免责。但若超出通知的期限，法院一般不予支持，除非双方当事人协商一致延期。但若由于因新型冠状病毒肺炎疫情影响到项目无法完成重大关键采购或审批，验收等，直接导致项目延期的，需根据个案进行判断和举证。

　　2、发包人与承包人因新型冠状病毒肺炎疫情遭受的损失应如何分担?

　　答：根据《民法总则》第180条第1款之规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定，依照其规定。

　　根据《合同法》)第117条第1款之规定，因不可抗力导致不能履行合同的，根据不可抗力影响的大小，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　在建设工程领域：对于不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中均有明确约定，除非双方当事人另有约定，一般通用条款一旦选择适用即对双方当事人均有拘束力。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017一0201)17.3 之约定，因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按照下列原则承担:

　　永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

　　承包人施工设备的损坏由承包人承担;

　　发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

　　因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

　　因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;

　　承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

　　不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

　　因此，承包人可以就本次新冠肺炎疫情不可抗力事件造成的工程停工、延误开工等损失，按照前述原则要求发包人承担或合理分担，并要求工期顺延。

　　但是因合同一方迟延履行合同义务，，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除起违约责任。

　　3、承包人是否负有及时通知以及采取减损措施的义务?

　　答:根据《合同法》第118条之规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明。

　　在建设工程领域：《建设工程施工合同(示范文本)》((GF—2017-0201)第17.3条第2款的约定，承包人依据新冠肺炎疫情主张不可抗力主张免责，仍需积极采取措施防止损失进一步扩大。建议结合项目实际考虑采取及时呈送或EMS邮寄方式书面发函通知发包人项目受疫情影响难以在节后及时开复工等具体情况、保管好施工场地及现场材料设备降低损失、采取有效的疫情防控措施减少人身损害、与材料供应商协商延迟或调整材料供应计划等方式，有效减少工程损失，合理控制不可抗力期间的施工成本，并及时通知发包人及监理单位。注意保留采取上述措施的证据材料(包括通知，工作联系单，工程签证单，工地会议纪要，邮递详情单及回执、往来函件，发包人发布的照管、清理、修复等指令文件，施工日记，项目所在地关于新冠疫情的限期开工，复工措施或其他管制措施文件，尤其是项目所属地建设主管部门发布的防控措施，窝工费、设备闲置费、现场照管费、管理费、实施方案变更费以及赶工费支出凭证，工资发放清单及凭证，消毒液、口罩等防疫物资购买及支付凭证等)，否则可能会对扩大的损失承担责任。

　　4、疫情引发的人工成本、设备材料价格等费用因新冠病毒疫情影响上涨或增加的风险由哪方承担?

　　答:因新冠病毒疫情影响，工程项目的人工价格、材料价格和其他费用等可能上涨或增加，该上涨风险不宜一刀切地认定为由承包人或由发包人承担，而是需要检视承包合同价格条款的具体规定。如果合同明确约定了费用调增的条款，且将不可抗力作为了调增费用的情形，则可依据合同进行调增。如果合同没有明确约定，承包人可以考虑按照以下三种思路处理:

　　(1)按照“情势变更”原则，主张变更合同价格条款或计价原则，通过合同变更的方式调增费用;

　　(2)基于合同约定基础上另外又增加的人工费、材料费等费用，可根据公告屏原则，由发包人承担或者分担。

　　(3) 防疫成本，我们认为可列入工程造价。

　　(4)根据建设工程造价主管部门针对本次疫情发布的造价调整文件，向发包人主张调增造价。

　　5、承包人应当注意的索赔期限与程序有哪些?

　　答:根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定:“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。”由此可见，“逾期失权”原则已经被最高院司法解释所确认，承包人在遇不可抗力情形下，应在合同约定的时限内及时通知发包人和监理人，若怠于行使权利的将自行承受不利后果。

　　我们以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一2017一0201)为例，其中19.1条中对承包人的索赔作出了明确约定:根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔:

　　(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天 内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;

　　(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料:

　　(3)索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;

　　(4)在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和.(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

　　《建设工程工程量清单计价规范》9.13.2也有类似的索赔程序规定，索赔时限要求也均为“两个28天”。

　　因此承包人务必在基于本次新冠肺炎疫情这一索赔事由对在建项目发生直接影响后，及时按照合同约定的期间向发包人发出索赔通知，主张工期及费用索赔，否则可能彻底丧失索赔权利。如果受开工、复工政策或交通管制等因素影响无法及时当面向发包人送达索赔通知的，可采取EMS邮寄等方式送达相关函件或报告，以免丧失实体权利。

　　当然若发承包以补充协议或者会议纪要、签证等形式固定了工期及费用索赔事宜，则不必按照前述程序。

　　如果发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人剔除合理抗辩的则不受索赔程序的影响。

　　6.受新型冠状肺炎疫情影响，双方当事人能否主张解除施工合同?

　　答:根据《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。同时，《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017-0201)第17.4条约定:因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款(商定或确定)商定或确定发包人应支付的款项。

　　本次新冠肺炎疫情发生后持续未止，如因疫情影响或政府采取控制疫情的措施导致连续超过84天停工或延期开工导致合同目的无法实现的，发包人和承包人均有权要求解除合同，但是合同解除后，发包人应向承包人支付相应的款项。但鉴于建设工程的特殊性，解除合同应审慎。

　　7、建设工程开工复工后，应当采取哪些基本保障措施?

　　答：厦门市印发了《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情加快推动建设项目有序开复工若干措施》的通知，厦门市建设局也出台了《厦门市建设工程开工复工及疫情防控服务指南》(附)。在此，我们建议发包人和承包人应积极配合，做好开工复工的防疫工作，做到以下几点:

　　(1)必须建立企业疫情防控机制、疫情防控工作方案和开工复工生产实施方案;

　　(2)开工复工之前必须对拟返岗人员进行全面排查:

　　(3)要具备消毒条仵、消毒相关的设施设备，以及防疫相关的物资、疾控用品等必须充足到位;

　　(4)必须加强疫情防控宣传，宣传资料发放到位。

　　(5) 工地要有专人、专岗、专款，来负责防疫专项工作;

　　(6)工地必须要封闭作业，要设有门禁系统，严格进出管理，所有人员、车辆进出工地必须要实名制登记，所有人员必须测量体温:

　　(7)工地所有现场人员必须佩戴口罩作业;

　　(8)每个工地都要设立符合疾控部门要求的隔离区间，一旦出现需要临时隔离观察的人员，可以马上实现隔离。

　　(9)承包人、发包人的工人员必须与配合属地政府、社区(村)联防联控。

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