一、不具备投标资格而投标

　　为保证招投标程序的公正、公开、公平，法律禁止具备特殊身份的人参与投标。在投标之前，建筑施工企业应对招标项目进行必要的了解，与其关联企业进行必要的沟通，以避免无效投标。而对实行资格预审的招标项目，应按照法律规定的程序，资格预审后再行提交投标文件。归纳而言，法律法规规定的对投标人资格限制情形如下：

　　1、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

　　2、单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

　　3、未通过资格预审的申请人进行投标。

　　不具备投标资格而投标的后果及风险：

　　1、具有上述第1和第2中情形而投标的，相关投标无效。

　　2、未通过资格预审的申请人提交的投标文件的，招标人应拒收。

　　二、以他人名义投标

　　投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。但在招投标的实践中，以他人名义进行投标的案例屡见不鲜。归纳而言，主要有如下几种情形：

　　1、本身不具备相应资质而借用他人资质进行投标;

　　2、不适格的主体以适格主体的名义进行投标，如自然人挂靠施工企业后以施工企业名义进行投标;

　　3、通过租借或者受让方式取得的资格、资质证书投标的。

　　以他人名义投标的后果及风险：

　　1、《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2、对依法必须招标的项目的投标人具有以他人名义进行投标情形的尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。其中，3年内2次以上使用他人名义投标的，属于情节严重。

　　3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…

　　三、投标中弄虚作假

　　诚实信用为招投标法的基本原则之一，投标人在投标过程中应保证投标文件所载明信息的真实性。但在招投标的实践中，部分投标人为中标特定项目，通常会通过如下方式弄虚作假，以提高自身的中标几率：

　　1、虚构或者伪造业绩;

　　2、伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件;

　　3、伪造技术人员资历和业绩;

　　4、伪造或者夸大自身财务状况，以虚构自身的履约能力，等等。

　　弄虚作假投标的后果和风险：

　　1、《招投投标法》第五十四条：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2、对依法必须招标的项目的投标人具有以他人名义进行投标情形的尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　3、 投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;(二)3年内2次以上使用他人名义投标;(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　四、损失投标保证金

　　投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。投标保证金一般与投标文件一并向招标人提交。

　　在出现如下情形之一时，招标人可没收投标保证金：

　　1、投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

　　2、中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还.

　　五、投标文件中未充分考虑分包事宜

　　《招标投标法》第三十条规定，投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。《建筑法》第二十九条规定， 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。但在招投标的实践中，部分建筑施工企业无视该等规定，在投标前不充分考虑未来的施工组织计划及工程的分包事宜，抱有中标进场后再行与发包方协商的心态进行投标。在中标后又未经甲方许可，擅自签署分包合同。该等行为实际上隐含了极大的法律风险。

　　相应后果和风险

　　1、构成违法转包。《建筑法》第六十七条规定， 承包单位违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

　　2、分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。也就是说，该等分包无法受到法律的保护，一旦合同当事方发生争议，只能基于无效合同对后果进行处理。

　　六、投标文件不符合法律或者招标文件要求

　　招投标法对投标人的投标文件的提交方式、提交时间均具有明确规定。就特定项目而言，招标文件也会明确投标文件的提交时间、地点、提交方式、文件格式等内容。但在招投标的实践中，经常有投标人犯如下类型的低级错误。

　　1、投标文件不密封或者不按要求。为体现招投标过程的公平、公正，招标文件会要求投标人密封投标文件后提交。但经常有投标人疏忽大意，对投标文件不密封，或者虽然进行了密封但不符合招标文件的要求，如招标文件要求在密封粘合处加盖投标人印章而实际未盖即为常见错误。

　　2、提交投标文件的日期超出截止日期。同样是为了保障招投标的公平，法律要求在招标文件中规定的投标截止日之后，招标人不得再接收投标文件。但在实践中，部分投标人时间观念淡薄，未能充分考虑影响投标文件到达时间的交通、快递、天气等因素，在招标文件规定的截止日之前未能提供投标文件，导致无法参与特定项目的中标。

　　3、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字。即在投标文件的首页及其它招标文件要求投标人盖章和负责人签字之处未加盖公章并由负责人签字。实践中常见的错误是，投标文件中部分文件上有盖章签字，但遗漏了部分文件的盖章签字;

　　4、在招标文件未要求提交备选投标时，同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价。该等错误经常出现在具有诸多分支机构、各分支机构之间缺乏有效的沟通和管理协调的投标人身上。

　　5、投标报价低高于招标文件设定的最高投标限价。投标人不认真阅看招标文件，随意报价，导致最终报价高于限价。

　　6、投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应。招标人进行招标的目的在于选定合格的供应商，因此，法律要求投标人应当对招标文件的实质性要求进行回应。招标人的招标文件通常也会以醒目的方式列明各项实质性要求和条件、明确不允许投标人具有偏差的项目。但部分投标人往往忽视具体项目的不同要求，凭借经验投标，导致投标文件不符合招标文件要求。

　　相应后果和风险：

　　依据《招投标法实施条例》第三十六条、第五十一条的规定，对上述所列6种情形的结果是：招标人拒绝接收投标文件、被列为无效投标或者投标文件被评标委员会否决。无论何种结果，均会导致投标人无缘所投项目，浪费组织本次投标所花费的人力物力。

　　七、低于成本价投标

　　《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标;《招标投标法实施条例》第五十一条 规定，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决投标人的投标。该等规定的目的在于规范投标人的报价，防止因低价中标影响建设工程质量，杜绝投标人通过低价中标，然后施工过程大量增加签证或者变更等情形的出现。但对“何为低于成本价投标”，法律法规并无明确规定。在实务中也存在两种观点：

　　1、市场成本法。即根据项目所在地、招投标期间工机料的市场价格来估算确定建设特定项目的成本。如投标人报价低于该等成本价格，即为以低于成本价投标;

　　2、个别成本法。另外一种观点认为，市场成本法存在明显的缺陷，因为不同施工企业的管理水平、技术水平、采购成本不尽相同。对一些管理优良、技术先进、采购渠道稳定的企业而言，其建设特定项目的成本有可能低于市场成本。如果因“市场成本法”衡量并进而排除该等优质企业中标，实非招投标法的本意。在招投标实践中，应当区分企业不同情况，单独确定企业的自身成本。

　　对于上述两种观点，在实践中均广泛存在。“以低于成本价投标”也向来是招投标领域投诉的重灾区。特别是采用“经评审的最低价中标”的项目中，很对未中标企业进行投诉时，首当其冲的理由就是中标企业“以低于成本价投标”。在法律法规未对该文件进行明确之前，为避免风险或者不必要的纠缠，在此建议投标企业做如下防范：

　　1、要充分了解项目所在地工机料的市场价格及招标文件中的报价要求;

　　2、如果拟投标价格低于项目当地市场价格时，应在技术标和商务标中醒目的列明自身拟采用的先进技术和工艺、采取的降低施工成本的管理方法、以往的成功业绩等内容，以说明自身报价的合理性。

　　八、开标前与招标人进行实质性谈判

　　建筑施工企业在工程项目开始招投标之前往往就开始与招标单位具有或多或少的接触。为了确保将来成为工程项目的中标，很多施工企业热衷于在招投标之前就工程的施工与发包方签署形式不一的“意向书”“合作协议”等文件，以期望对发包方形成约束。但各种行为存在巨大的法律风险。

　　后果及风险：

　　1、行政处罚。《招标投标法》第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　2、中标无效。如果投标人与招标人具有上述行为，且影响中标结果的，中标无效;

　　3、构成串通投保。例如，长江南京航道工程局与中城建交通建设股份有限公司、广东云清高速公路建设发展有限公司合同纠纷”一案中，案涉“汕湛高速公路”使用国有资金建设，依法必须通过招投标程序确定施工人。在招投标程序开始前，广东云清公司(甲方)与南京航道局(乙方)签订《承接高速公路工程协议书》约定：甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工或乙方组建的联合体承建;甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标;乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。对此，人民法院认为：在招投标之前，上述约定即已经明确确定南京航道局为案工程部分项目的承包人，未招先定，使其后的招投标程序流于形式，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，显然违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，自应认定无效。

　　九、串通投标

　　串通投标始终是自招投标制度产生以来屡禁不止的行为。串通投标严重违反招投标制度的公平、公正、公开及诚实信用原则，法律对该行为规定了包括刑事处罚在内的严厉的处罚措施。在招投标的实践中，串通投标通常的表现方式为：

　　1、投标人之间相互串通进行投标或者视为串通投标的情形。

　　1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

　　2)投标人之间约定中标人;

　　3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

　　4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

　　5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动，包括：投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价;投标人之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或低价位中标;投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，约定给没有中标或弃标的其他投标人以“补偿费”，等等;

　　6)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

　　7)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

　　8)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

　　9)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

　　10)不同投标人的投标文件相互混装;

　　11)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

　　2、招标人与投标人相互串通的情形

　　1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

　　2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

　　3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

　　4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

　　5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

　　6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

　　串通投标的后果和风险：

　　1、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　2、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

　　3、 投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：(一)以行贿谋取中标;(二)3年内2次以上串通投标;(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上;(四)其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。

　　4、投标人相互串通投标报价，损害招标人、其他投标人利益、国家、集体、公民合法权益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　十、中标后不签署合同

　　通常而言，投标人投标的目的在于中标特定项目，一般中标后会积极响应招标文件和招标人的要求，与招标人签署承包合同。但在实践中，有些投标人出于自身利益的考虑，往往会寻找各种理由拒绝与招标人签署施工合同。常见类型为：

　　1、投标人在投标时报低价，中标后发现无利可图，因此拒绝与招标人签署施工合同;

　　2、投标人实际为“陪标”身份，阴差阳错中标后因与真正的投标人就相关问题未能达成一致而拒绝签署施工合同;

　　3、中标人实际为出借资质的一方，因与借用资质的投标人未能就特定事项协商一致而拒绝签署合同。

　　中标人拒绝签署承包合同的后果和风险：

　　1、投标人提交的投标保证金被招标人没收。如果给招标人造成其它损失的，还应赔偿该等损失。

　　2、中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

　　十一、签署与中标合同具有实质性不同的合同

　　《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但在招标的实践中，招标人往往采取各种手段压制、排除施工方的权利，通常会要求承包方另行与其签署实质内容背离招标合同的施工合同作为实际履行的合同。这就是我们通常所说的阴阳合同。该等情形在建设工程领域普遍存在，由此所引发的争议也在建设工程施工合同纠纷中占有庞大的比例。

　　背离招投标合同另行签署合同的后果和风险：

　　1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。也就是说，另行签署的合同可以不作为确定双方权利义务的依据;

　　2、《招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;

　　3、招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

原创 老王看风 建工法益 2019-09-18文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。