【简要案情】A公司与潘某签订《施工项目合同条款》，约定A公司负责争取签订建设工程施工合同，潘某负责具体实施，建设完毕后，潘某按照工程价款比例支付A公司管理费。后潘某以A公司的名义承包工程两处，工程完结并经竣工验收后，发包方向A公司支付了工程款，但A公司以潘某尚欠管理费为由，拒绝向潘某支付工程款，为此成诉。

　　【裁判要旨】1、我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程;2、无建筑施工资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包人方式进行施工的，系借用建筑资质的一种表现形式;3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人可以请求支付工程价款。

　　【法律分析】

　　■何谓建筑资质

　　建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格。根据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业分为施工总承包、专业承包和劳务承包三个序列。

　　(1)取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程，对承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

　　(2)取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

　　(3)取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

　　■无建筑资质者借用他人资质签订合同的效力

　　借用他人建筑资质或者低资质者借用他人高资质签订承包合同的现象大量存在，就其合同效力而言，可以从以下两个方面解读。

　　首先，从建筑行业的法律规定来说，我国《建筑法》已经通过强制性规范的形式将借用他人建筑资质承揽工程的行为明确规定为法律禁止从事的行为。例如第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

　　其次，从《合同法》及司法解释的角度来说，《合同法》第52条规定，有下列情形之一，合同无效：“......(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”而借用他人建筑资质签订建筑施工合同的行为显然属于《建筑法》第26条的强制性规定情形，因此，应当认定该种合同系无效合同。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定合同无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，无论是根据《合同法》还是根据司法解释的规定，借用他人建筑资质而签订的建设工程施工合同均是无效的。

　　■如何区分借用资质与内部承包

　　内部承包与借用资质是两个比较容易混淆的概念。所谓内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。而借用资质，另称“挂靠”，即无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为。由于两者在外在形式上存在类似或相同之处，例如都采取下设施工队或项目部的方式，内部承包人或挂靠人都要交纳一定的管理费等。然而两者在法律效力上却不可同日而语，借用资质为法律所不允许，而内部承包并不为法律所禁止，因此对于二者的区分往往成为当事人诉争的焦点问题。

　　对于如何区分借用资质与内部承包，一些地方法院，例如杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》对此问题的解读，可以为我们提供借鉴思路。

　　(1)二者发生于不同的合同主体之间。借用资质是实际施工主体借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，而内部承包是承包单位下设分支机构或职工与承包单位签订的承包合同，或者承包单位与发包人签订建设工程承包合同后，再将工程交由下设分支机构或者职工具体施工。

　　(2)二者的内部关系不同。借用资质关系中，实际施工主体与被挂靠企业不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，而内部承包关系属内部承包经营方式，承包部门所需资金、材料、技术一般要由承包单位提供，二者存在管理与被管理的关系。

　　(3)二者对外合同权利义务不同。在内部承包关系中，内部承包人应对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务，当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该承包合同无效的，不予支持。而在借用资质关系中，如果挂靠单位无相应资质，则应认定该承包合同无效。

　　■建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，承包人是否有权要求支付工程款

　　对于合同无效的法律后果，我国《合同法》第52条进行了明确规定，即“合同无效或者被撤消后，因合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”在建设工程施工合同中，建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，如要恢复原状，不仅会造成极端浪费，而且劳务的付出具体量化难度较大，因此无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。同时，如果建筑工程已经合格，从建设工程合同的目的来说，无效施工承包合同与有效施工合同已经没有实质区别。为此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而对于经竣工验收不合格的，该司法解释第3条也规定的了处理方式：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。

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