一、研究起点：实务问题的呈现

　　就建设工程领域的纠纷而言，工程量和工程价款的确认时常成为焦点所在，而上述两个焦点问题的理清，除却司法鉴定程序之外，尚依赖于对相关人员之行为是否构成表见代理或职务行为的判断，且其中常伴随“实际施工人”“工程项目部”“借款协议”等多种要素。上述境况的复杂，也导致了司法实践面对相似案例却出现多种裁判观点的情形，特别是随着建设工程领域“表见代理”外观形式的多样化发展，上述问题愈发突出。

　　具体而言，在建设工程领域涉及表见代理时，多数都会涉及如下基本问题的辨析：

　　其一，如何判断行为人的行为属于表见代理还是职务行为?

　　其二，未明确授权的前提下，项目经理的职权范围是否包括对外融资?

　　其三，合同相对人知晓挂靠事实的存在是否影响表见代理的成立?

　　其四，表见代理的认定需要考虑建设工程领域的哪些特殊因素?

　　故此，本文以上述问题为切入点，梳理表见代理的常见类型，并以解析分歧性裁判为基础，以期能够寻求类型化、可操作的实践方式。

　　二、类型梳理：以行为主体和行为内容为视角的实践化归纳

　　对建设工程领域涉及的表见代理问题进行类型化分析，是发现裁判标准差异化程度及解决问题的基础所在。故笔者以“建设工程”和“表见代理”为关键词，梳理出了北京市某中级人民法院近3年审结的100份裁判文书，并在中国裁判文书网检索出了50份有效的各地高级人民法院的裁判文书，以此为基础，结合行为主体和行为内容的组合，进行类型化归纳。

　　就司法实践而言，涉及表见代理的行为主体主要有3类：项目经理、公司职员和实际施工人;涉及的行为内容主要有2种：签署买卖、租赁、确认结算类合同;签署融资借款类合同。就项目经理的来源而言，主要有2种：一是与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理，本文称之为项目经理;二是挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理，本文称之为实际施工人。然需说明的是，此处的实际施工人与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程司法解释》)中及传统意义上的实际施工人含义存在区别。

　　(一)项目经理+合同行为

　　所谓项目经理，依据建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，其是指“受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”上述规章中同时明确：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：组织项目管理班子;以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同;指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素;选择施工作业队伍;进行合理的经济分配;企业法定代表人授予的其它管理权力。”

　　由此可见，对于项目经理而言，其于履行管理职责之前，尚需经过两道程序，其一与企业法定代表人签订项目承包合同，其二，获得企业法定代表人的具体授权。故此，从企业的抗辩角度出发，项目经理的“无权代理”主要包括如下情形。

　　1、项目经理(私刻公章)+签订买卖、租赁、确认结算类合同。此种类型中，不乏项目经理私刻项目部公章的情形，而该情形也时常成为企业否认项目经理所从事合同行为的主要理由。除此之外，尚有部分企业在内部承包合同或建设工程施工合同中对项目经理的权限进行限制，进而成为企业抗辩项目经理无权代理的基本理由。而对于买卖、租赁的合同相对人而言，其时常以项目经理的身份足以彰显其代表权为由主张构成职务行为或表见代理。

　　2、项目经理(私刻公章)+借款合同。就建设工程施工过程中的资金而言，当由建设方依照合同和工程进度进行支付，而项目经理的职责范围就包括对项目资金的使用进行管理。然实践中，在利益的驱动和竞争生态下，时常需要施工单位事先垫付资金，故而也会发生项目经理向第三人的借款行为，此时如项目经理又存在私刻公章的行为，则企业的抗辩理由会集中在两个层面，其一，私刻的公章不代表企业的意思表示;其二，借钱行为是项目经理的个人行为，且项目经理的职权范围并不包括向他人借款。而合同相对人的抗辩理由则主要为：项目经理的身份当包括借款权限，且所借款项用于建设工程，故应当认定为项目经理的职务行为或表见代理。

　　(二)实际施工人+合同行为

　　所谓挂靠关系，通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。在承揽下工程之后，实际施工人或者以项目经理的身份或者以项目负责人的身份，从事整个项目的施工建设。就实际施工人和企业之间的关系而言，因其为相互利用的关系，且实际施工人在向企业交纳管理费后，剩余的工程管理和相关盈利基本都是由实际施工人在控制。从企业的抗辩角度而言，实际施工人的无权代理主要有如下情形。

　　1、实际施工人(私刻公章)+签订买卖、租赁、确认结算类合同。因实际施工人在承揽工程时，只是借用企业的名义，故承接工程后，其施工行为具有很大自主性，进而也导致了实际施工人私刻项目部公章的行为较为频繁。从代理的本意而言，实际施工人和企业之间并不存在委托和代理的关系，故企业和实际施工人时常以挂靠关系为由进行抗辩，认为实际施工人不具有代理权，其法律后果应由实际施工人承担，在此基础上，私刻公章成为了企业增强其抗辩理由的重要补充。此外，尚有企业以合同相对人知晓挂靠事实作为合同相对人缺乏合理相信代理权存在的依据。而对于合同相对人而言，则以实际施工人具有外观授权表象为由主张构成表见代理，至于是否知晓挂靠，并不影响被挂靠企业的责任承担。

　　2、实际施工人(私刻公章)+借款合同。鉴于上述的建设工程领域垫付资金的情形和实际施工人的“施工自主性”，此种类型纠纷中，实际施工人以项目部名义对外借款的情形更为普遍，而出借人向企业主张偿还义务时，企业的抗辩理由主要集中在:其一，企业与实际施工人为挂靠关系，故借款行为是实际施工人的个人行为;其二，项目部缺乏对公账户，合同相对人存在重大过错。合同相对人的主张则更多集中在其无法知晓挂靠关系的存在，且在证明实际施工人具有项目经理身份的同时主张构成表见代理。

　　(三)公司职员+确认结算类合同

　　施工企业将工程交给项目经理承包后，项目经理通常会聘用收料员、保管员及其他工作人员等，此类职员签署买卖、租赁、借款合同的概率不大，然其签名通常出现在材料签收单、工程量确认单以及结算单上，对其签名行为的性质如何认定，往往成为此类纠纷的焦点。

　　1、公司职员+确认类清单。从职员所在企业抗辩的角度而言，其主要理由或者认为上述人员并非企业职员，或者认为仅为普通职员，并无签收确认类清单特别是确认工程量的权利，因此其行为对企业不产生约束力。从合同相对人的主张而言，其主要理由或者认为该职员长期从事相关文件的签署，或者认为对方企业并不存在明确的合同授权人员，而该职员的行为曾得到过公司的认可，故而形成表见代理。

　　2、公司职员+结算类合同。与普通的文件相比，结算协议的重要性不言而喻，故此，对普通职员签署的结算类合同，企业时常以合同的重要性与职员的权限欠缺为由不予认可，而合同相对人的抗辩理由往往是该职员曾经代表企业签署过施工合同或者曾签署过涉诉工程其他阶段的结算协议为由主张构成表见代理。

　　三、分歧透视：表见代理之司法裁判标准的差异化

　　在总结表见代理之相关类型的基础上，笔者以案情相似的案件为基础，对于裁判文书中的“本院认为”和裁判结果进行分析，发现司法裁判标准存在诸多如下的差异化。

　　(一)项目经理+合同行为

　　对于项目经理而言，依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和交易习惯，其职责包括订立其负责工程项下的各种合同，如材料购买、设备租赁等。虽然实践中不乏企业对于项目经理的常规权限进行限制，然就合同相对人而言，时常能够接触到的最高级别的承包人，往往就是项目经理。故此，对于上述常规性合同而言，只要合同相对人能够证明其在签订合同之时知晓签约人的项目经理身份，即可视为构成职务行为，相应的合同当直接约束公司。对此，实践中的认识趋于一致。

　　然关于项目经理对外签订借款协议的权限及约束方当如何判断，实践中观点不一。

　　第一种观点认为，项目经理的主要职责在于对施工项目进行全过程管理，进行项目融资应当不在承包人对项目经理的概括性授权范围之内，其应当通过承包人对外签订借贷合同或取得承包人的特别授权，因此项目经理或项目部对外的借款行为，原则上不应由承包人承担责任(参见陈旻：《建设工程案件审判实务与案例精析》，中国法制出版社20104年版，第95页)。

　　第二种观点认为，如果项目经理为筹集项目建设资金以项目部名义对外借款的，其行为应认定是代表项目部履行的职务行为，相关法律后果应当由公司承担，至于项目经理是否私刻公章，不影响案件事实的认定。

　　(二)实际施工人+合同行为

　　在实际施工人对外从事的合同行为是否构成表见代理的问题上，实践中分歧较多，主要表现在以下方面。

　　1、职务行为与代理行为的区分标准差异。对于实际施工人而言，其外观形式往往是项目经理，且被挂靠企业的法定代表人时常会向实际施工人出具授权委托书和任命书。在此前提下，对于实际施工人的对外行为，是认定为职务行为还是代理行为，观点不一。

　　第一种观点认为，当实际施工人以项目负责人的身份从事对外行为，并出示建设工程施工合同和法定代表人的授权委托书、工商登记等资料之后，实际施工人的行为已经是职务行为，即使认定为表见代理，亦是职务表见代理(参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民一终151号湖南黄花建设集团股份有限公司与雷某、李某民间借贷纠纷民事二审判决书)。

　　第二种观点认为，实际施工人并非被挂靠企业的员工，彼此间无劳动关系，故实际施工人的对外行为不构成职务行为，只能就是否构成代理进行下一步判断。并有进一步的分析认为，挂靠等关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位也不存在任何职务关系，因而根本谈不上所谓职务代理问题，实际施工人项目经理身份的取得不是基于行政隶属或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一(参见周凯：《表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》，载《法律适用》2011年第4期，第50-55页)。

　　第三种观点并未明确是职务行为还是表见代理，强调的是合同约束力。即：项目经理与建筑企业之间是合法的劳动关系还是挂靠关系，只是两者之间的内部关系，与施工企业的内部管理是否严格规范有关，相对方对此是不清楚的，因此不应影响项目经理对外行为的效力，只要项目经理的行为是为履行施工合同和进行项目管理从事的行为，对于施工企业均应具有约束力，退一步讲，即使项目经理的行为超越其权限，如与施工企业存在挂靠关系的项目经理加盖私刻的项目部印章等行为，一般也应推定该项目经理的行为属于表见代理行为(参见陈旻：《建设工程案件审判实务与案例精析》，中国法制出版社20104年版，第89页)。

　　2、借款权限的审查标准差异。对于实际施工人是否具有借款权限，相对人在审查时当尽到何种注意义务，实践中观点也不一致。

　　第一种观点认为：当相对人已经有理由相信实际施工人为项目负责人，且表示款项用于建设工程时，则善意相对人可理解实际施工人的代理权限当然包含了对外借款的权利，公司与实际施工人的内部关系，不影响对外责任承担，进而认定借款协议约束被挂靠人。

　　第二种观点认为：项目经理的授权委托书和职责只是为现场施工管理和相关事宜，并不包含借款，如果书面的授权文件中并非明确包含对外融资权限，且对外协议的公章显示为项目部，则应当作为相对人未尽到注意义务的重要判断因素(参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民一终151号湖南黄花建设集团股份有限公司与雷某、李某民间借贷纠纷民事二审判决书)。

　　3、相对人是否知晓挂靠事实对表见代理的认定影响差异。实际施工人以被挂靠企业名义对外从事合同行为时，相对人对此可能知晓，然其是否会影响表见代理的成立，实践中观点不一。

　　第一种观点认为：相对人知晓或应当知道存在挂靠事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任，因为相对人对挂靠等事实知道或应当知道时，一方面说明其对最终责任由实际施工人承担也是知道或应当知道的;另一方面显然也存在过错，不构成表见代理(参见周凯：《表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》，载《法律适用》2011年第4期，第50-55页)。

　　第二种观点认为：对于相对人而言，只要在签订合同时，实际施工人具有建筑单位的项目经理身份和相关的授权凭证，就有理由相信实际施工人有权限代表建筑企业，至于是否知晓挂靠关系，不应作为判断相对人存在过错的理由。

　　4、实际施工人和被挂靠企业对外承担责任的性质差异。实际施工人对外以被挂靠企业名义从事合同行为，合同相对人主张权利时，可能要求承担责任的主体为被挂靠企业、实际施工人亦可能要两者承担连带责任。对此的处理，实践中存在以下两种观点。

　　第一种观点认为，应依据合同相对人起诉的主体确定责任的承担方式。如《北京市高级人民关于审理民商事案件若干问题的解答之5》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带民事责任，如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任;合同相对人只起诉被挂靠者，被挂靠者对外应先行承担民事责任;在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定：“因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”

　　第二种观点认为，应有被挂靠企业对外承担责任。如《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”该条规范中的后一种情形，在实践中缺乏适用的土壤。

　　5、表见代理的合同相对人标准差异。探讨表见代理是否成立时，合同相对人是否具有相信代理权存在的理由往往成为关注焦点，而合同相对人的地位时常成为忽略的对象。就建设工程领域的特点而言，合同相对人依据其地位的明显不同可分为两种，其一是实际施工人对“下”合同的相对人，即实际施工人在承接工程之后，为履行该合同而与材料供应方、出租方签订的合同;其二是实际施工人对“上”合同的相对人，即实际施工人与发包方签订的建设工程施工合同。

　　关于实际施工人对“下”合同的相对人，其主张表见代理的形成属于司法实践的常规审视对象。然关于实际施工人对“上”合同的相对人，一般并不涉及表见代理的认定，多数观点认为此时因为挂靠行为的存在，可直接依据法律规定认定合同无效。然对此，亦存在少数观点，如实际施工人借助被挂靠企业的名义与发包方签订了施工合同，施工过程中因实际施工人过错导致火灾发生，进而导致发包方的财产损失，随后发包方向被挂靠企业主张赔偿，法院认为实际施工人的行为构成了表见代理，故此合同应约束建设方和被挂靠企业，发包方可以依照合同向被挂靠企业主张赔偿(参见北京市第一中级人民法院(2017)京01民终1804号黑龙江蓝天建设集团有限公司与北京市京源景阳农副产品批发市场有限公司财产损害赔偿纠纷民事二审判决书)。

　　(三)公司职员+确认结算类合同

　　作为公司的普通职员，其在工程量确认和结算单据上的签字，时常成为工程款应否支付及支付数额的重要支撑点，故此，对其上述行为的性质，应如何判断，实践中也存在争议。

　　第一种观点认为：应当区分签证人员的身份，原则上只有发包人代表、施工现场负责人可以代表所属企业在签证上签字确认，签证行为有效，其他工作人员没有代理权，签证行为无效。如《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条规定:除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所做的签证、确认，不具有法律效力;没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非发承包人举证证明该人员确有相应权限。

　　第二种观点认为：需要依据企业工作人员是否为职务行为进行判断。如《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第15条规定：双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和借款所做的签证、确认不能作为工程价款的结算依据;没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。

　　四、原因解析：价值理念的分歧和概念的模糊化处理

　　(一)价值理念的分歧

　　司法的价值理念，是法官进行司法判断和取得法律共识的基础，而价值理念的确定标准，不仅取决于一定时期内具有支配力的社会伦理或通行的正义观，亦取决于对法律规范立法原意的正确理解。

　　实践中，针对建设工程领域诸多的“表见代理”乱象，之所以出现诸多的裁判观点，与裁判者的价值理念存在着重要的联系。作为建筑工程领域的重要法律规范，从《中华人民共和国建筑法》(2011)《建设工程司法解释》到《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，其中均贯穿着两个重要的价值理念，其一是规范市场秩序，其二是兼顾各方利益。然实践中，如对于上述价值理念忽略或者过于偏重一种理念时，无疑会在僵硬化的价值观支配下产生多种理解层面上的差异化裁判。

　　(二)概念的模糊化处理

　　建设工程领域中，就项目经理或者实际施工人的对外行为性质而言，某种程度上存在着职务行为和表见代理的“混同性”，即只要裁判者选择其一，大多情况下其判决结果趋同，即都由所属企业承担对外责任，故此，诸多的司法裁决中，不乏“职务行为”和“表见代理”交错出现的情形，从中亦可以窥见司法实务中，诸多裁判者并未对上述概念进行明确的区分，而只是依据本能的判断进行了模糊化处理。然而，不可否认的是，就职务行为和表见代理的本质而言，尚有区别，且不同性质的认定亦可能导致企业在对外责任的承担和对内追偿权行使方面出现巨大差异。

　　此外，在建设工程领域中出现的法律关系不可避免地存在着侵权行为和合同行为，上述两种行为虽都可归属于债的范畴，然其在权利行使方式、责任承担主体、责任承担方式上均存在着诸多不同，如果对上述两种行为未进行明确区分，亦会出现表见代理的扩大性适用，从而导致裁判差异化的出现。

　　五、解决方式：规范市场秩序和兼顾各方利益理念并重下的裁判规则

　　(一)树立规范市场秩序和兼顾各方利益并重的理念

　　对于我国建筑市场的规范，前文所述的一系列法律、法规和规章制度中，蕴含着规范市场秩序和兼顾各方利益的理念，而在司法实践中，当着眼于我国建筑市场的发展阶段和现状，在两种理念并重的前提下结合法律规范作出适当的裁决。

　　1、挂靠事实与表见代理关系的判断规则。对于实际施工人和被挂靠企业而言，两者彼此“利用”、规避法律是为了实现追逐利益的目的。故对于两者而言，存在一定的默契，即被挂靠企业允许实际施工人以自己的名义承揽工程，这本身即是一种授权，而所谓挂靠，通常状态下也意味着在施工中甚至结算时，实际施工人都会假借被挂靠企业的名义，而此一过程中，不可避免的会发生诸多对外的经济活动，被挂靠企业对此亦是明知。

　　故此，应当理解为，在被挂靠企业允许实际施工人借用其资质承揽工程时，就已经放任或者明确了实际施工人以其名义开展对外经济活动的权利。在此前提下，对于合同相对人而言，只要能够证明实际施工人项目经理的身份存在即可，至于其是否知晓挂靠事实，都无法排除被挂靠企业对于实际施工人的概括性授权。故此，在判断表见代理时，知晓挂靠事实并不能成为认定合同相对人存在过失的理由。此一规则的背后不仅是对合同相对人善意的适度解析，还包含着从规范市场秩序的角度对被挂靠企业的“惩戒”。

　　2、借款权限与表见代理(职务行为)关系的判断规则。从规范市场秩序的角度而言，《中华人民共和国建筑法》和《建设工程司法解释》中对于挂靠行为均规定了一定的惩戒规则，使得被挂靠企业和实际施工人对其非法牟利的行为付出了相应的代价。从此一角度出发，笔者亦倾向对于实际施工人以项目经理身份对外从事的合同行为认定为表见代理。然如果实际施工人过于放任自己的行为，对于被挂靠企业而言，其“杀伤力”巨大，无形中亦会阻碍社会经济的发展。

　　故此，结合上述兼顾各方利益的理念，对于实际施工人以项目经理身份从事的借款融资行为，虽并非当然排除在“授权”之外，然需要赋予合同相对方更高的注意义务，至于相对方是否存在过失，可结合以下因素判断：款项的支付时间与施工进度是否匹配;款项的支付数额是否明显超出常规预算;现金是否非常规地直接支付给项目经理个人;借款是否用于建设工程。对正式的项目经理而言，笔者认为在垫资情形大量存在的前提下，其权限范围及表见代理的认定亦可参考上述标准。

　　3、企业和实际施工人的对外责任判断规则。关于实际施工人对外从事的合同行为，其法律后果应由谁承担的问题，笔者认为解决的前提在于法律关系的理清。从合同的相对性分析，实际施工人的合同行为或者判断为表见代理进而约束被挂靠企业，或者判断为实际施工人的个人行为进而约束实际施工人，从合同法的基本原理出发，并不存在同时约束被挂靠企业和实际施工人的“连带性”主体。故此，笔者认为不加区分的将实际施工人的行为责任与被挂靠企业连带缺乏法律依据。然而，不可否认的是，如果实际施工人在施工过程中出现了侵权行为，则另当别论，此时，依据《中华人民共和国建筑法》第66条和《中华人民共和国侵权责任法》(2010)第8条的规定，可由被挂靠企业和实际施工人承担连带责任。

　　(二)表见代理之司法认定的一般性规则

　　1、职务行为和表见代理的区分。《中华人民共和国民法总则》(2017)第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”《中华人民共和国民法通则》(2009)第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”结合上述法条分析，只要企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为职务行为。

　　故此，就职务行为而言，可具体分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表。法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。

　　就表见代理和职务代理而言，其区别如下：其一，职务代理的前提是有权代理，表见代理实质上是无权代理产生有权代理的后果;其二，职务代理行为一般是法人或非法人组织的工作人员履行相关职责的行为，无需法人和其他组织的特别授权，但其行为后果由法人或其他组织承担，而表见代理则不限于法人或非法人组织的工作人员，还包括法人或其他组织之外人员的行为;其三，职务代理行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务代理，表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，因此法律上和实务中对表见代理的认定比职务代理严格很多。

　　此外，由于法人或非法人组织工作人员的职责常常由法人内部规定，第三人不得而知，故此，如果法人或其他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理，相对有理由相信其有代理权的，构成职务表见代理。

　　故此，综合上述分析，如果对外从事相关行为人的身份为项目经理或企业职员，则对其行为的判断当归属于职务行为或职务表见代理;如果对外从事相关行为人的身份为实际施工人，因为隶属关系的缺乏，则只能认定是否构成表见代理。

　　2、表见代理的司法认定规则。关于项目经理的对外行为，前文已经分析，故此处重点分析实际施工人和企业职工的对外行为性质。

　　(1)实际施工人+合同行为。关于实际施工人对外从事的合同行为能否认定为表见代理，依据常规的判断规则，需要考察代理权存在的外观表象和相对人的主观状态，对此，可综合考虑以下因素。

　　其一，书面文件。其又可细分为授权性文件和身份性文件。所谓授权性文件是指表明被挂靠企业授权给实际施工人权限的表象文件，如项目经理任命书、委托书;所谓身份性文件，是指能够表明被挂靠企业身份的文件，在缺乏授权性文件时，如果实际施工人持有能够表明被挂靠企业身份的文件，则相当于实际施工人以行为表现了其与企业之间所具有的亲密关系和权限外观，同样具有使人相信其有代理权的表象，此类文件主要表现为：被挂靠企业的营业执照、盖有公章的建设工程施工合同、接受工程款的被挂靠企业的真实账户。

　　其二，外观宣示。建设工程领域中，被挂靠企业时常在施工过程中存在大量的宣示性外观。如建设工地的标语、公示牌，其中往往表明工程承包方和项目经理的名字。如果实际施工人与第三人在上述工地签订材料供应类的合同，且送货地亦是建设工地时，某种程度上就可作为判断具有授权表象存在的依据。

　　其三，履行方式。就表见代理的认定而言，其法律要件判断集中在签订合同之时，而非后续的履行过程中。然由于建设工程领域情况复杂，且不乏口头协议存在的情形，故此，履行方式从某种程度上成为了一个用来帮助解决争议的辅助考察因素，也即一种受益人标准，具体可包括供货的签收人、货物的目的地、使用地。

　　此外，对于相对人而言，其尚需善意且无过失的相信行为人有代理权。如何认定善意且无过失，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在第14条做出了指引，即“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

　　(2)企业职工+确认结算类合同。在合同缺乏约定的前提下，对于企业普通职工在确认工程量类单据上的签字行为，除了考虑人员的身份外，尚需结合以下因素综合判断是否构成职务代理或职务表见代理：其一，合同履行中，企业是否以其行为认可职工的行为;其二，除了签字的职工以外，企业在施工现场是否还有其他授权人员;其三，企业职工是否曾持续签署相关单据且为企业明知;其四，否认职工在材料接收单上签字的企业，能够举证证明工程材料的提供方。

　　对于结算报告，因其直接关系到付款义务的发生，重要性不言而喻，故有权签署的人员一般当限定在企业法定代表人和项目经理范围，其他职员无权签署。然而，如果普通职员的签字在另外的诉讼程序中被所属企业认可并作为主张权利的基础时，则可将此作为认定职员具有职务代理权限的重要依据。

　原创：史智军(北京市第三中级人民法院法官)文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。