《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)(以下简称“《解释》”)第13条规定：

　　“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包方应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

　　《解释》第14条第3项规定：

　　“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

　　实践中，上述条款的理解与适用存在争议，尤其是“擅自使用”的认定以及“擅自使用”后施工方的责任范围。

　　一、关于“擅自”的认定

　　笔者认为，“擅自”应当是指发包人不与承包方进行竣工验收而提前使用之行为(所谓提前并不以合同约定的竣工验收日为基准，而已实际竣工验收日为参考)。

　　在黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民终4866号哈尔滨滨建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“案涉建设工程于2014年8月末竣工后虽未经过验收，但滨建公司在诉前已将该工程投入实际使用，现滨建公司以工程质量不合格为由主张莱滨公司应向其支付违约损害赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持”。

　　但是有一种观点认为，发包人与承包方通过协商同意发包人在未通过竣工验收的情况下提前使用工程，不属于“擅自”使用的情形，笔者对此不予认同。

　　建设工程质量不仅关系到发包人财产利益，同时也关系到施工方员的人身安全，甚至涉及公共安全利益，为确保交付的工程质量过关，《建筑法》(2011)第61条第2款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”;《建设工程质量管理条例》(2017)(以下简称“《质量条例》”)第16条第2款规定“建设工程竣工验收应当具备有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”;《质量条例》第49条规定“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案”。

　　因此，建设工程竣工不是发包人与承包方之间协商可以解决的事情，更是需要勘察、设计、监理、公安消防、环保等主体或部门的共同认可，未通过各相关主体和部门的认可，不能认为完成了竣工验收工作，在此之前都应当认作为“擅自”。

　　二、关于“使用”的认定

　　笔者认为，《解释》第13条所述的“使用”，并非指发包人“物”或“人”进场及进场后的任何行为，应当仅指按照合同目的正式运营、使用工程项目。

　　(一)发包人试运行不属于所述“使用”范畴

　　工厂、仓库等建设项目中，发包人需要通过试运行来检验工程是否存在不符合合同技术要求的地方以及项目能否满足合同目的、符合运行标准。发包人这种行为是为了发现工程中潜在的质量问题，能使工程质量达到合同要求以及国家标准。

　　在山东省高级人民法院(2017)鲁民终720号济钢集团山东建设工程有限公司、山东广富集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院审理认为：“济钢公司于2012年5月2日向广富公司提交竣工验收申请，广富公司于2012年5月16日接收了该申请，广富公司于2012年5月30日进行试产并不属于擅自使用涉案工程”。

　　在重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民终字第00481号重庆亿口鲜实业有限公司与中机西南能源科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，亿口鲜公司抗辩：“仅仅在2012年2月试用了涉案冷库，发现不能达到制冷温度，通知中机西南公司整改，中机西南公司不予回复，经委托第三方锐孚公司改造后才能正常使用涉案冷库”。法院表示认同，法院认为：“涉案冷库属于冷藏设备，在未经验收的情况下擅自投入使用肯定会造成巨大的经济损失。因此，亿口鲜公司‘试用’冷库的行为不属于‘擅自使用’的情形，一审判决适用上述司法解释不当，亿口鲜公司的该项上诉理由成立，予以采纳”。

　　有些项目的试运行，在法律上有明确规定。例如根据《公路工程竣(交)工验收办法实施细则》第13条第1项规定“公路工程竣工验收应具备以下条件：通车试运营2年以上”。

　　在重庆市荣昌区人民法院(2014)荣法民初字第00410号铜梁县宏立电器有限公司与河南省地矿建设工程(集团)有限公司、重庆德泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：“按照《公路工程竣交工验收办法实施细则》的规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，交工验收阶段，其主要工作是：检查施工合同的执行情况，评价工程质量，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收阶段，其主要工作是：对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价，并对工程建设项目作出整体性综合评价。公路工程竣工验收应具备以下条件：(一)通车试运营2年以上……。原告承建的工程已通过交工验收，通车试运营2年以上，但尚未通过竣工验收。该工程虽已投入运营，系通车试运营，但并不属于擅自使用，该工程的使用属于合法使用”。

　　(二)发包人为完成修缮之进场或接收不属于“使用”范畴

　　根据《质量条例》第32条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。

　　施工过程中，发包人或监理单位发现施工质量出现问题要求承包方返修、整改时，承包方应当及时修缮以达质量要求。但如承包方整改后仍然无法达到质量要求甚至拒绝整改的，为防止损失扩大，总包方可委托第三方修缮，但是修缮产生的费用应当由承包方承担。发包人这种为完成修缮而委托第三方进场甚至解除与承包方合同接受工程的行为不应当被认为是“使用”的范畴。

　　在青海省高级人民法院(2016)青民终167号上诉人赵进中因与被上诉人果洛煜胜驾考服务有限公司(以下简称煜胜公司)、赵洪业、王文庆、刘应强、张长忠建设工程施工合同纠纷一案中，法院分析认为：“赵进中本人在与刘应强、王亮、张长忠、赵洪业、王文庆2012年3月20日签订的会议记录中对质量问题以及后续的返修问题均签字认可，但会议记录签订之后，赵进中并未按照会议记录的约定进行相应的返修工作。刘应强、王亮、张长忠、赵洪业、王文庆为避免损失扩大，自行委托他人返修，其返修行为不属于擅自使用”。

　　三、“擅自使用”之例外

　　发包人未与承包方完成竣工验收而提前使用工程的原因很复杂，也存在以下原因：1)承包方不配合竣工验收;2)承包方没有资质完成竣工验收;3)项目工期延误过久，提前使用部分已完工工程等。

　　因承包方消极竣工或者因承包方过错导致发包人不能竣工验收，发包人为防止损失扩大采取一定的补救措施，例如委托第三方完成项目剩余部分或者完成整改内容或者接受工程，这种行为，笔者认为不应当被认定为“擅自使用”。

　　借辽宁省高级人民法院(2014)辽审一民申字第1299号东北电业管理局烟塔工程公司与国惠环保新能源有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中法院在认定“擅自使用”时的分析，该院认为《解释》第13条属于法律拟制的规定，该院分析：“在法律拟制的场合，尽管真正事实与拟制事实不完全相同，但将真正事实与拟制事实赋予相同的法律效果，即法律拟制后的拟制事实为按照拟制规定得出的推定事实。在无法还原并证明真正事实或无其他证据推翻拟制事实的情况下，拟制事实在法律上是被认可的”。

　　进一步，该院认为：“按照以事实为依据和实事求是的原则，能足够证明真正事实的存在且与拟制事实不一致时，应以真正事实为准”。

　　因承包方消极竣工或者因承包方过错导致发包人不能竣工验收，发包人采取措施避免损失进一步扩大，承包方却可以免除责任承担，明显违背公平，此类行为应当被认作为“擅自使用”之例外。

　　在重庆市高级人民法院(2012)渝高法民终字第00175号一建公司与聚金公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“业主提前接收少量房屋是因一建公司工期严重延误的严重违约行为所致，是为了维护社会稳定的大局以及尽量减少各方损失而不得已采取的措施，不属于“擅自使用”的违法行为”。同时，法院还认为：“一审法院适用《解释》第14条第3项规定将竣工时间确定为2007年12月11日不仅缺乏充分证据支持，而且错误适用了法律，保护了拖延竣工验收的真正过错责任者一建公司”。

　　在新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院(2016)新27民终450号山东美达建工集团股份有限公司、阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院审理发现：“2013年8月以后，山东美达公司(笔者注：承包方)撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续。”法院认为：“阿拉山口正裕公司(笔者注：发包人)为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。

　　四、承包方在发包人“擅自使用”后的质保责任

　　根据《质量条例》第26条第1款规定：“施工单位对建设工程质量负责”;《质量条例》第39条第1款规定：“建设工程实行质量保修制度”;《质量条例》第40条第2款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”;《质量条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。

　　根据《解释》14条第3项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。

　　笔者认为，我国实行建设工程质量保修制度，施工单位对建设工程质量负责，承包方对工程的质量责任不得因发包人擅自使用而免责。

　　当符合“擅自使用”情形时，发包人擅自使用那一刻视为接收工程，但仅可认为发包人对接收工程时的工程质量(除“地基基础工程和主体结构”)表示认可或即是虽然存在缺陷或瑕疵发包人也愿意承担缺陷瑕疵带来的风险。但是工程质量状态并不一定是一个稳定不变的状态，在使用过程中可能存在需要质量保修的情形，承包方应当仍须对工程质量承担保修责任、履行保修义务，造成损失的仍应当有承包方承担。只是不同于竣工验收时的交付，“擅自使用”带来的后果是，根据《解释》14条第3项，保修期从发包人“擅自使用”之日起计算。

　　五、发包人在施工管理中的注意事项

　　(一)认真审核承包方资质

　　承包方是否拥有相应的施工资质，不仅是关系到施工许可证的获取，决定整个施工项目是否能合法合规进展下去，同时也影响竣工验收的办理。

　　根据《建筑法》(2011)第12条、13条、26条相关规定，施工企业应当具有与工程相对应资质，根据《建筑法》(2011)第22条规定，发包人应当将工程发包给具有相应资质条件的承包方。

　　当发包人怠于审查承包方资质导致承包方在没有资质的情况下承建工程项目，发包人存在相应过错，笔者认为此种情况下，发包人不应当适用“擅自使用”的例外。发包人将陷入为避免损失扩大须及早使用工程与为避免被认定为“擅自使用”则须更换施工方以完成竣工备案之两难选择。

　　在湖南省桂阳县人民法院审理的(2016)湘1021民初1516号唐某等与罗某某等追偿权纠纷一审民事判决书中，“承包方没有资质无法实现法律规定的严格意义上的竣工验收，发包人投入使用是否应当算为‘擅自使用’”成为争议焦点，因为本案二审被发回重审，重审判决还未公开上网，故无法将法院观点在此陈述，但是解决此问题的关键在于发包工程前做好资质审查的工作。

　　(二)督促承包方严格遵守施工进度、及时完成整改

　　发包人工期、质量管理较弱时，就会出现工期延误或反复整改的情形，最终项目无法按时竣工验收，发包人损失不可预计。为防止损失扩大，发包人或许选择冒险提前使用。但是如构成未经竣工验收合格“擅自使用”的情形，根据《质量条例》第58条，发包人将面临工程合同价款的2%-4%的罚款，以及其他赔偿责任。

　　(三)及时完成工程主要部分，协商落实维修范围

　　当工程整体难以按照合同约定时间完成竣工验收的，发包人可与承包方协商保证主要部分施工进度以及交付日期，同时通过补充协议，或至少是会议纪要的方式确认工程存在的质量瑕疵以及要求施工方承诺整修义务。如此，发包方可尽可能落实施工工期延误的责任方，也避免当此种行为被法院认定为“擅自使用”后，施工方得以免除质量责任。

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