农村自建房业主、包工头、受害人之间的法律关系

　　01业主与包工头之间是承揽关系

　　最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点是：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，故对承建农村居民低层住房的行为，一般认定为承揽行为。同时，承建超出标准的农村房屋中的附属工程也可认定为承揽行为。如果建设的是标准以上的房屋，其建设活动的规范应适用我国建筑法的规定，将农村建房合同定性为建设工程施工合同。

　　02 包工头与受害人之间是雇佣关系还是承揽关系?

　　区分雇佣关系还是承揽关系，主要从以下几个方面判断：(1)是否有书面协议具体约定;(2)受害人的工作时间、场所等是否需要接受包工头的安排，双方是否存在控制、支配和从属的关系，(3)是否向包工头提供工作成果，还是仅提供劳务?(4)报酬的支付，是以劳动力的价值按每日劳务价格计算，连续支付报酬，还是按完成总的劳动成果支付，一次性支付。(5)承揽关系中承揽人的劳动是其独立的业务或者经营活动，而雇佣关系中雇员的劳动是雇主的业务或者经营活动的组成部分，雇佣关系具有人身依附性。

　　各方责任承担及法律依据

　　01受害人的责任

　　受害人在施工中存在过错，自身应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方(雇员)因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方(雇主)承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

　　02 业主的责任

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”即业主是否承担责任，要看其对定做、指示或者选任存在过失，而实践中，是需判断业主是发生争议的焦点是定作人是否存在选任承揽人过失，即承揽人在施工中是否需要具备施工资质。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中农民自建的低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条规定的相同，即低层建筑高度小于或等于10米的建筑可以由农村工匠施工。这也承认了农村工匠承建低层住宅不一定完全需要建筑资质，超过标准的需要具备相应的施工资质。因此，本人认为业主交给承揽人施工的自建房是底层住宅，即使承揽人不具备施工资质，也不应当承担责任，超过标准的，未交给施工资质的承揽人，应承担选任过失责任，对施工人员受伤承担相应的赔偿责任，但不应承担连带责任，因为业主的选任过失在事故中的原因力较小，过失行为离损害后果较远，其承担的责任应该相对较轻。

　　03 包工头的责任

　　若包工头与受害者之间是承揽关系，可参照以上业主责任进行划分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承担相应责任。若包工头与受害者之间是雇佣关系，则依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此时，包工头作为雇主，指挥、安排、管理雇员进行施工，应当为雇员施工活动提供相应的安全施工条件，要尽到足够的提醒和防范事故发生的责任。

　　司法实务认定存在争议

　　司法审判实践中，对于业主责任承担问题，法院也存在不同的认定，但普遍都认为业主将建房工程交付给不具备资质的施工人施工存在选任过错，应承担责任，而具体是承担按份责任还是连带责任，两种判法均存在。

　　01业主按份承担相应责任

　　案例1

　　法院 ：上海市第二中级人民法院

　　案号 ：(2015)沪二中民一(民)终字第2149号

　　【裁判要旨】原审法院经审理认为，从事建筑活动，均应当遵守建筑法及相关法律法规规定，只有农民自建低层住宅不适用建筑法。根据相关规章，农民自建低层住宅是指，村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅。故三层及三层以上的农民住房建设活动，应当适用建筑法、建设工程质量管理条例等规定。本案中，苏秋娣明知所建房屋为三层以上房屋，亦明知三层以上属于违章建筑，仍在未对承揽人的资质进行审核的情况下，与温存安签订了建房合同。因定作事项违反相关法律法规规定，苏秋娣作为定作人，存在定作过失;因未对承揽人资质进行审核，而最终选任的承揽人存在资质缺陷，其作为定作人，存在选任过失。虽然对于本起事故的发生，苏秋娣过失的原因力相对较弱，过失行为离损害后果较远，但其作为定作人的过失行为与承揽人的过失行为相互结合导致了损害后果的发生，只是其过失行为与损害后果的发生之间存在时间差，所以，苏秋娣理应承担相应的侵权损害赔偿责任。贾学清各项损失合计325，019.95元，依据各方当事人过错的原因力大小，酌情确定苏秋娣赔偿48，753元，二审法院予以确认。

　　案例2

　　法院 ：惠州市中级人民法院

　　案号 ：(2019)粤13民终38号

　　【裁判要旨】一审法院认为，第一被告将位于惠州市××××屋村小组的自建房发包给第二被告承建，第一被告与第二被告形成承揽关系，第一被告是定作人，第二被告是承揽人。第二被告将其中的铁工发包给第三被告承接，第二被告与第三被告也形成承揽关系，第二被告是定作人，第三被告是承揽人。第三被告雇佣原告进行施工，两者之间形成雇佣关系。原告在第一被告自建房工地施工过程中受伤，应当根据其与三被告各自的过错承担相应的责任。第一被告在农村建设楼房，未经过相应行政主管部门审批，自行开工建设，且据第二、三被告陈述，第一被告计划建三、四楼房，被告将楼房建设发包给不具备施工资质的第二被告建设，自身存在过错，应承担相应的责任。第二被告作为接受承揽一方，其明知自己不具备施工资质而承接涉案工程，后又将铁工发包给不具有资质的第三被告施工，且未加强安全施工管理，自身存在过错，应承担相应的责任。第三被告作为承揽人，其明知自己不具备施工资质而承接涉案工程，安全施工管理不到位，且未向劳动者提供相应的安全施工保障，自身存在过错，应承担相应的责任。原告作为劳动者，在工作中未尽充分的安全注意义务及佩戴安全保护设备，其对自身的损害亦存在过错。根据原、被告的过错大小及公平原则，本院酌情认定第一被告承担15%的赔偿责任，第二被告承担25%的赔偿责任，第三被告承担30%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。

　　02业主承担连带责任

　　案例1

　　法院 ：佛山市中级人民法院

　　案号 ：(2013)佛中法民一终字第471号

　　【裁判要旨】根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭焯彬、陈少霞作为涉案工程的发包人，在知道或者应当知道陈汉强没有相应的施工资质的情况下，仍将涉案工程发包给陈汉强，且在施工过程中，未提供发包方应当提供的切实有效的安全防护措施，也没有履行监督义务，故其对事故的发生也有一定的过错，依法承担相应的法律责任。结合本案事实与各方的过错程度，一审法酌定由郭日坤自行承担50%的责任，由陈汉强、黄扬萍承担陈惠英、郭映仪、郭婉仪损失50%的赔偿责任，郭焯彬、陈少霞对陈汉强、黄扬萍承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，本院予以维持。

　　我们认为，农村自住建房中往往存在以下几个问题：

　　1.无书面的建房合同，要不就是有简易合同，并无规范、详尽的权利义务约定，导致业主(房东)、施工人、雇佣人员三方之间各自权利义务不明确;

　　2.厘清案件中法律关系属于承揽合同关系还是雇佣法律关系，有待各方进一步举证。

　　3.事实认定上到底是点工还是包工不包料或是包工包料，还存在事实认定上的不确定性。

　　4.司法实践中多认为业主(房东)将建房工程交付给施工人施工存在过错。但现实问题是，有资质的施工人何处寻找?除农村自住建房的标的额相对高一点外，而修理、修复的往往标的额小、期限短，包括业主、施工人、雇佣人员都没有这方面主动完善的动力。

　　《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款明确规定，“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”但根据原建设部制定的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》(建村(2006)303号)以及《关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》规定，二层以上或加层房屋必须遵守《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定。原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第(二)项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300 平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层(含两层)以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层(不含两层)以上住宅的建设活动由各省、自治 区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第(三)项规定：“对于村庄建设规范范围内的农民自 建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”从这两项规定可以看出农民自建住宅根据高度、层数的不同分别属于限额以下工程(高层建筑)和农民自建低层建筑(低层建筑)。原则上建设工程合同中发包人及承包人均要求具备相关资质，但《中华人民共和国建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。而对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层(不含两层)以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，农民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质，使得农村自住建房的施工人资质方面的矛盾突出。

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