一、《刑法修正案八》对食品药品犯罪刑事立法的修正

　　2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案八》)对新刑法的食品药品犯罪立法做了较大的修正，对严惩食品药品犯罪起到了积极作用。总体立法取向是严密刑事法网，加大处罚力度。具体表现为：

　　(一)对相关犯罪的构成要件做出了修改。如对刑法第141条的修改，取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件，使生产、销售假药罪由状态犯变为行为犯;对刑法第143条的修改将“不符合食品卫生标准的食品”改为“不符合食品安全标准的食品”;将“食源性疾患”修改为“食源性疾病”。

　　(二)对刑罚部分进行了完善。如第141条、第143和第144条都取消了单处罚金刑和比例式的罚金刑适用标准。另外，针对第141条、143条增加了适用较重刑罚的条件。除“对人体健康造成严重危害”以外，增加“或者有其他严重情节”的作为第二档加重处罚情节之一，除“致人死亡”以外，增加“或者有其他特别严重情节”的作为第二档加重处罚情节之一。同时，在刑法第144条中的基本量刑档中删去了“拘役”的规定，第二档情节条件中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”， 降低了处罚的门槛。

　　(三)增加了相关罪名。《刑法修正案八》在刑法中增加了一条作为408条之一，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”也就是“食品监管渎职罪”。

　　《刑法修正案八》对食品药品安全犯罪做出的调整，是对近年来食品药品安全犯罪严峻形势和公众要求严惩食品药品安全犯罪呼声的回应，也是实现了与《食品安全法》等法律的有机衔接，但是，现有的危害食品药品安全犯罪的刑事立法与我们“切实保障广大人民群众生命健康安全，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定”的需求还是存在差距的，仍需要做进一步的完善。

　　二、查办危害食品药品安全犯罪案件的基本情况

　　2012年7月31日，最高人民法院通报了2011年以来危害食品药品案件的审结情况： 2011年，全国法院共受理生产、销售假药、劣药案405件，审结387件，生效判决人数481人;受理生产、销售有毒、有害食品、不符合卫生标准的食品、不符合安全标准的食品案367件，审结333件，生效判决人数410人。2012年1至6月，全国法院共受理生产、销售假药、劣药案688件，审结549件，生效判决人数562人;受理生产、销售有毒、有害食品、不符合卫生标准的食品、不符合安全标准的食品案330件，审结276件，生效判决人数425人。经分析比较，2011年全国法院受理的危害药品安全犯罪案件比2010年上升275%，危害食品安全犯罪案件上升216%。今年上半年生产、销售假药、劣药案的收案数又比2011年全年的收案数高出69.88%。除此之外，根据刑法第一百四十九条及相关司法解释关于犯罪竞合的处理规定，还有大量的危害食品、药品安全犯罪案件依照生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等罪名从严追究刑事责任。危害食品药品安全犯罪的案件数量大幅上升一方面说明了司法机关加大了对危害食品药品安全犯罪的打击力度，但这些被查处的食品药品安全犯罪仅是冰山一角，这从另一个侧面也反映出了目前我国食品药品安全形势的严峻。因此，进一步完善现行刑法，加大对食品药品安全犯罪的惩处力度，就显得很有必要。

　　三、我国食品药品安全刑法保护的缺陷

　　《刑法修正案(八)》关于食品安全犯罪的调整从总体上来讲还是比较保守的，还有需进一步完善之处。

　　(一)犯罪分类不当

　　生产销售假药、生产销售劣药罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪和生产销售有毒有害的食品罪归属于刑法第三章破坏社会主义市场经济罪进行调整。但是以上罪名不仅仅破坏了社会经济秩序，其更危害了公共安全。近年来，食品药品安全事故屡屡频发，且存在不易觉察、隐蔽性高，人为不确定因素加大，科技含量上升，波及范围广以及受影响人数多等特征。食品药品安全恶性案件侵犯的是复杂客体，其破坏了国家对食品药品的管理制度，更主要的是侵害了不特定的多数人健康权利和生命安全，危害了公共安全乃至于国家的安全。而事实上现在很多食品药品恶性案件的危害范围之大、危害后果之严重,绝不亚于以危险方法危害公共安全罪危害程度，因此应提高对食品药品安全的刑法保护程度，将与之有关罪名归入危害公共安全类犯罪。

　　(二)犯罪构成设置不当

　　1、刑法对假药、劣药作二元区分不科学。我国刑法在生产销售假药罪和生产销售劣药罪的规定中采用了二元划分法，但没有对假药和劣药的内涵作出明确界定，而是采用空白罪状直接援用我国《药品管理法》对假药、劣药的定义。《药品管理法》把药品成分不符合国家药品标准的规定为假药;把药品成分含量不符合国家药品标准的规定为劣药，并采用列举的办法罗列了一系列认定假药和劣药的情形。但在司法实践中，列举的假药和劣药表现形式很容易出现竞合，使得具体的认定过程难以进行区分与界定。例如我国药品管理法第四十九条规定超过有效期的药品属于劣药，第四十八条的规定变质了的药品属于假药，但超过有效期药品性质区别很大，部分超过有效期的药品还处在药品稳定期内，没有失去药效或者还没有变质，但有一些超过有效期的药品已经变质失效甚至产生有毒有害物质。这样超过有效期的药品是假药还是劣药就可能出现竞合，即假如超过有效期的药品已经变质了，那么该药品既是药品管理法第四十八条所规定的假药又是该法第四十九条所规定的劣药。由此来看，社会危害性相当的两种行为却因罪名不同，在构罪标准和追究责任时却面临着截然不同的结果，这有违刑法罪责刑相适应的原则。

　　2、将生产销售不符合安全标准的食品罪界定为危险犯不利于严厉打击此类犯罪。《刑法修正案八》在对生产、销售不符合食品安全标准罪的修正中仍然保留了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件，将此罪界定为危险犯，这无疑会给打击惩治此类犯罪带来证明上的难度和障碍。因为，现代食品工业和科技创新给食品安全带来的风险，往往受检测手段和方法的局限，在当时的情境下是表现为符合安全标准，但其是否足以造成严重食物中毒或者食源性疾病往往具有潜伏性，短期内无法显现。事过境迁，等问题暴露以后再发现其危害性，则为时已晚，比如大量转基因食品的危害性就需要很长时期才能显现。而且食品卫生监管部门和司法机关在实践中发现，许多案件根本无法证明不符合安全标准的食品与严重危害人体健康之间的因果关系，这就给认定犯罪增加了阻力。也正是因为同样的原因，修正案才对刑法141条规定进行修正，删除了“足以危害人体健康”的要件将生产销售假药罪规定为行为犯。

　　此外，食品安全应与药品安全对人类身体和生命健康同等重要，不符合安全标准的食品对于社会的危害并不会比假药小，许多恶性案件的频发已经造成了很严重的社会危害。因此，面对我国当前食品安全犯罪的严峻形势，对于生产销售不符合安全标准的食品应当体现出与生产销售假药和生产销售有毒有害食品一样的惩处模式。

　　3、将食品药品安全犯罪的主观方面设置为故意不利于全面打击犯罪。

　　食品药品安全犯罪的主观方面要求故意，主观过失则不构成相应罪名。《刑法修正案八》中也未涉及到食品药品安全犯罪的过失犯问题。事实上，在食品药品生产领域，由于生产、经营者等相关人员安全意识的淡薄及能力上的原因，难免会因业务过失引发食品药品安全事故。比如在食品药品原材料采购领域，采购者可能因懈怠、人情等原因不尽职履行查验义务。再如在食品药品生产、运输、储存过程中，由于责任人的疏忽可能导致食品药品变质、过期、混入有毒有害物质，都可能导致食品药品安全事故的发生。食品药品安全关涉民生和社会稳定，因此从业者应该被赋予更高的注意义务。过失犯罪由于缺少立法规制，不能以生产销售假药等相关罪名惩处，而只能按重大责任事故等罪名处理，这样一来，刑罚相对就较低了，这不利于全面、有效打击食品药品过失犯罪。

　　(三)刑法调控范围过窄

　　对食品药品的调整要体现出全方位、全过程，在主体上涉及食品药品生产、加工、运输、销售和监管等人员，在对象上包括食品、食品添加剂、药品原料、辅料、食品药品容器等。在流程上包括生产、销售、运输、储存等多个环节。而当前，《刑法》对食品药品犯罪的调控范围比较狭窄。在主体上只规定生产、销售人员，对于采购、运输、储存等相关人员却没有涉及，在对象上仅规定了包括食品药品和少数在单行刑法中涉及的如盐酸克仑特罗等物质，未包括绝大部分的食品添加剂以及药品相关产品，在流程上只涉及“生产”和“销售”环节，对于食品流通过程中的包括运输、储存等其他环节没有规定，这就导致部分行为人虽然违反了相关规定，但却因无法找到与之相对应的罪刑规范而无需承担刑事责任。但事实上这些行为也具有严重的社会危害性。因此，刑事立法或司法必须尽快弥补不能找到处罚依据的真空地带。

　　(四)刑事责任设置不合理

　　1、罚金刑可操作性差。《刑法修正案八》对于食品安全犯罪则采取了并处罚金和无限额罚金的立法模式，虽然在立法上显示了对食品犯罪上不封顶的高压状态，但通常情况下，罚金的数额总是与犯罪数额、违法所得及犯罪后果等因素相联系，在无限额罚金的情况下，由于没有适用罚金的上限、下限及具体计算标准，具体可操作性有待于实践的检验。

　　2、资格刑缺失。我国资格刑的设置刑种单一，仅有剥夺政治权利和驱逐出境两种，且资格刑不适用于法人。事实上资格刑在惩处食品药品安全犯罪上有着不可替代的优势，可以有效地防止其利用该种资格再次从事食品药品安全犯罪活动，打破“罚完了再犯、犯完了再罚”的规制怪圈，以此应对当前愈演愈烈的食品药品犯罪。

　　四、对我国食品药品安全刑事立法的完善

　　《刑法修正案八》对我国食品药品安全刑事立法进行了修改和完善，加大了惩处力度，但是，仍不能完全适应当前预防和打击食品药品安全犯罪的需要。因此，应进一步完善我国食品药品安全刑事立法，加大犯罪打击力度，切实维护市场经济秩序，切实维护人民群众的身体健康和生命安全。

　　(一)食品药品安全犯罪应归属于危害公共安全罪

　　在现实生活中，很多食品药品安全犯罪不仅对市场经济秩序造成难以弥补的损失，也极大地侵害了不特定多数人的身体健康、生命安全。如三鹿奶粉事件，给我国奶制品行业带来巨大打击，造成的经济损失无法统计，对市场经济秩序造成了恶劣影响。更为严重的是，导致近4万名婴幼儿接受门诊治疗咨询，1.2万余名婴幼儿接受住院治疗，重症100余人，3人死亡。从某些食品安全犯罪行为的构成来看，完全符合刑法关于危害公共安全罪的规定，可以将其提升到危害公共安全的层面。在审判实践中， 有将某些食品犯罪行为判决为危害公共安全罪的先例，如三鹿奶粉刑事案件中被告人张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军均被以以危险方法危害公共安全罪判处刑罚。再比如河南“瘦肉精”案中的刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林等五名被告人均被河南省焦作市中级人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处刑罚。

　　从外国刑法规定来看，较多的国家已经将涉及食品药品安全犯罪归于危害公共安全犯罪之列，如意大利、芬兰、巴西等国。因此，建议将生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪调整到第二章的危害公共安全中，增大刑法打击此类犯罪的力度，以更好地保护食品药品安全。

　　(二)科学设定犯罪构成要件

　　1、取消假药、劣药的二元划分，统归为生产销售伪劣药品罪。我国对假药、劣药的二元划分，虽然我国这种划分方法从制定者的原意来说，意图根据药品对人体造成的危害程度来区分假药、劣药的不同惩处办法，从而达到有效惩处假药、劣药犯罪的目的，但是由于假药、劣药之间的界限难以界定，且二者的危害程度也难以明确，因此这种划分不科学，操作起来也不符合实际。从国际上看，大多数国家并没有这样划分，而是根据不合药品是外在质量不合格还是内在质量不合格将不合格药品划分为掺假药和冒牌药。基于此，可以借鉴国外的相关规定，将假药、劣药两个概念统一起来，统称为伪劣药，不再进一步区分，同时将刑法第141、142条罪名进行合并，统称为生产销售伪劣药品罪，以利于对此类行为的惩处，同时有利于与国外法律接轨。

　　2、将生产、销售不符合安全标准的食品罪升格为行为犯。食品安全犯罪的行为与后果，具有潜在性、后发性和长期性，犯 罪行为一旦实施，就将产生潜在的危险，一旦爆发将危害不特定多数人的生命健康，因此需要刑法对其予以及时规制。同时，鉴于技术手段滞后等原因，很难检测其危害程度，很难对是否足以造成严重后果进行预测。如到目前为止国内外尚未建立科学可行的“地沟油”检验方法。因此，在不安全食品泛滥时期，将此罪升格为行为犯，更有利于严厉打击此类犯罪。事实上，国外很多国家对于食品安全犯罪就是以行为犯的形式加以规定的，如《俄罗斯联邦刑法典》、《德国刑法典》。因此，为适应国际食品安全刑事立法趋势和我国惩治食品安全犯罪的现实需要，应考虑将生产、销售不符合安全标准的食品罪升格为行为犯。

　　3、增加食品药品安全过失犯。目前在我国食品安全的法网中，除了食品监管渎职罪这一过失犯罪之外，对重大过失导致的严重食品药品安全事件，只能适用重大责任事故罪等罪名惩处。现代食品药品行为高度集约化、专业化，对食品药品从业者的专业要求要求也越来越高，此外，从事容易对人的生命、身体造成危害的危险业务的人，应当被赋予防止过失造成死伤结果的特别高度的注意义务。食品药品关涉民生和社会稳定，对从业人员应当被赋予更高的注意义务，因此，有必要增加食品药品安全犯罪的过失犯，以使对食品药品安全犯罪的惩治更加全面、有力。实际上，在食品药品安全领域增设过失犯也是国际上的主流做法。如在《日本刑法典》、《德国刑法典》及《俄罗斯联邦刑法典》中都对食品药品安全犯罪过失犯进行了刑法规制。

　　(三)增设食品药品安全犯罪罪名

　　从刑事立法来看，对食品药品安全的有效保护，需要建立一个全方位和系统化的保护体系，严密法网，加大惩处力度，以使食品药品安全犯罪分子难以逃脱法律的制裁。

　　1、拓展食品安全犯罪行为的范围，修正为“生产、经营”食品药品安全犯罪。从国外的立法经验来看，在对食品药品安全立法时都注重法网严密，具体来讲，既对生产、销售行为予以惩处，也对持有、包装、运输、存储、进口等流转环节的行为予以犯罪化处理。将食品药品安全问题从生产制造到销售分发的整个过程均以刑法予以规制，避免了犯罪嫌疑人规避法律惩处。我国《刑法》只侧重于对食品药品生产、销售行为的规制，对于食用农产品的种植、养殖环节、药品原材料的种植、采购环节以及食品药品流通环节的包装、运输、贮藏都没有进行合理保护，使得这些环节中侵害食品药品安全的危害行为难以得到应有的惩治。如最近媒体曝光的菜农喷施甲醛保鲜大白菜，这种行为严重侵害消费者身体健康，《刑法》却无法予以打击。相比较来讲，《食品安全法》中的食品安全，涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售以及食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等，实现了对食品安全的全方位、全过程监管。因此，应该拓展食品药品安全犯罪刑法调控范围，修改为“生产、经营”食品药品安全犯罪，全方位、全过程加强对食品药品安全的监管，从而有效预防和打击食品安全犯罪。

　　2、严密刑事法网，增加持有型食品药品安全犯罪。就食品药品安全犯罪而言，行为人持有或储藏危险食品药品不是目的，其目的是最终通过销售等方式获得利益。目前的持有、储藏行为是销售行为的前端，是在为追求利益做准备。一般而言，行为人肯定要将这种食品或药品转让换取钱款才会罢手。在行为人转让之前，暂时不会发生可以具体测量的物质性的危害后果，但转让完成后危害后果必定发生。因为危险食品药品一旦流入社会必会被人食用，那将严重危害人体健康或贻误诊治。这种危害后果一旦发生则不可逆转，难以复原。故持有或储藏危险食品的行为具备造成严重后果的极大可能，具有极大的危险性。但是实践中，食品药品安全的犯罪具有隐蔽性，查证困难，很多案件在耗费了大量的人力、物力进行取证后，由于嫌疑人拒不供认持有是为了销售且拒绝提供赃物来源，如若无法查证销售情况的，这类来源、去向不明的危害食品药品行为将难以受到刑罚惩治。因此，应将持有危险食品药品规定为犯罪，以严密法网，杜绝危险食品流向市场。

　　3、将伪劣食品、药品犯罪的惩治范围扩展到与食品、药品直接相关的产品。如食品添加剂、药品原料、辅料及直接接触食品、药品的包装、容器等产品。《食品安全法》所调控的范围就扩大到食品添加剂、容器、包装等产品。刑法作为法律调控的最后一道屏障，要起到立法指引作用，主动与《食品安全法》等法律相衔接，修正有关内容，严密法网，形成对危害性食品药品安全犯罪的全方位、系统化的调控，使其无处可藏。比如现行刑法对于有毒害的食品添加剂的规制罪名为非法经营罪或以危险方法危害公共安全罪，若刑法拓展调控范围到与食品药品安全相关的产品，则就可以直接定生产、销售不符合安全标准食品器物罪予以处罚，以更好地适应打击食品安全犯罪的形势需要。

　　(四)科学设置刑事责任

　　1、确定食品药品安全犯罪罚金刑的基准，细化情节严重规定。《刑法修正案八》规定食品药品安全犯罪必须并处罚金，但刑法没有明确规定罚金数额标准，也没有规定最高限额，这使得并处罚金的适用空间过大。笔者认为，应出台相应的司法解释确定食品药品安全犯罪罚金刑的基准以明确具体情形下罚金的幅度或数额，实现量刑的规范化，为此需注意以下问题:第一，罚金的适用应当发挥剥夺违法所得的功效，在有销售金额的情况下，罚金数额与销售金额应当呈现出一定的梯度;第二，在没有销售金额的情况下，罚金数额应当考虑生产经营的数量和规模;第三，根据司法解释，罚金的适用应当综合考虑影响刑事责任的所有情节。

　　《刑法修正案八》在食品药品安全犯罪的加重刑的适用条件中增加了“其他严重情节的”等情节考量因素，笔者建议应对此进行细化规定以增加实用性，可从以下几方面对情节严重性进行考虑)主观恶性，如是否为再犯、惯犯;(2)行为性质，主要表现于犯罪手段，如手段本身是否恶劣隐蔽，是否具有集团化的分工;(3)犯罪对象，如生产、销售与人民群众日常生活密切相关的食品或与婴儿相关的食品;(4)危害程度，如造成人民群众恐慌，严重影响国家形象等;(5)涉案数额;(6)特殊时期，如在地质灾害期间或传染病防控期间。其他严重情节是对人体健康造成严重危害的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性。

　　2、增设资格刑。资格刑在惩处食品药品安全犯罪上的优点是其他刑罚不可替代的，其可有效地防止其利用该种资格再次从事食品药品安全犯罪活动。如果说取消罚金刑的上限是可罚犯罪分子个倾家荡产的话，资格刑的设立是限制或永久剥夺其从业资格，让其难以死灰复燃。国外有国家便对食品安全犯罪规定了资格刑。比如《意大利刑法典》第448 条规定，因犯造成食品变质或者掺假、造成其他食品变质或者掺假和销售变质或掺假的食品之罪的，禁止在5-10 年的期限内从事有关职业、技艺、产业、贸易或手艺，并且禁止在同样的期限内担任法人和企业的领导职务。我国现行刑法没有对资格刑罚的规定。许多资格刑性质的措施在行政处罚中经常被用到，例如《行政处罚法》中的“责令停业整顿”、“暂扣或者吊销许可证、营业执照”等。《食品安全法》第92条、93条对受过行政处罚、刑事处罚的生产经营者、食品检验人员都有相应的市场禁入的规定。目前各地也在积极探索处罚措施，如广东严打食品安全犯罪，将失信企业法人拉入黑名单，依法实施限制其市场准入的规定和条件。对食品安全犯罪实施资格刑，能够有效地剥夺犯罪人利用职务或工作便利继续犯罪的条件和能力，防范其再次实施此类犯罪，同时，能够提高食品药品从业人员的高度注意意识，预防过失犯罪的发生。因此，建议在食品药品安全犯罪中增加禁止从事涉及食品药品安全方面的生产、经营活动的资格刑，从而最大程度上发挥食品安全犯罪预防之功效。

　　作者系安徽省亳州市谯城区检察院检察长文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。