当前，由于《食品安全法》对销售来源不明的酒类(包括其他预包装食品)行为的定性及处罚没有作出明确规定，使得一线监管人员在执法实践中对这一行为的认识和处理分歧较大，争议颇多。普遍存在着以“未建立进货查验制度”情形、“销售不合格食品”情形、“侵犯注册商标、特有包装装潢专利”移送情形、“标识标签不符合法定要求” 等等情形处理的情况。对以上食品安全法律适用问题，公说公有理婆说婆有理，特别表现在来源不明的酒类执法检查中。下面本人结合工作经历，就销售来源不明的酒类监管相关法律规定进行分析和探讨，不妥之处，请指正。

　　一、关于执法主体的认识。

　　正确适用法律是做好当前食品安全监管工作的基础。按照国家对食品安全监管部门的调整，酒类等食品生产、流通环节安全监督管理职能划归食品药品监督管理部门承担后，食品药品监管部门依据职责权限可以行使《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《国务院关于食品等产品安全监督管理的特别规定》等由原技术监督、工商行政管理部门对食品安全类的监督管理职权。理由如下：

　　一是根据国家授权，食药监管部门依法取得了相应食品安全监管法律执法主体的“资质”。2013年，十二届全国人大一次会议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》和《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发【2013】24号)规定，食品安全监管职责由食品药品监管部门统一承担;新修订的《食品安全法》规定了食品生产经营监管由食品药品监管部门统一负责。不论是《食品安全法(2009年版)》第一百零三条，还是《食品安全法(2015年版)》第一百五十三条都明确规定：“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整”。据此，由原质监、工商、食药部门依据的有关食品生产、经营、餐饮监管的法律(不涉及原部门制定的行政规章)依法调整至食药监部门执行。

　　二是依据法律效力规定，食药监管部门依权取得了食品类相应产品安全监管法律执法主体的“资格”。

　　首先，《中华人民共和国立法法》明确规定，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。国家对食品安全监督管理体制调整与产品安全相关法律的修订必然存在一定的“时间差”，虽然相关法律条文上执法主体仍然是原质监工商等部门，但在体制上食品安全监管由食药监部门统一负责不容置疑。食药监部门根据国家授权和立法目的应当主动依据与食品安全有关的法律法规履职，否则就会形成某部法律食品类规定情形在一定时间内出现“无人执法”的“空档”，有悖于法律的针对性和执行性。

　　其次，按照《中华人民共和国立法法》规定：特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。按照法律效力而言，《食品安全法》对进货渠道不明，来源不清的假冒酒类处罚没有做出明确规定，《产品质量法》相对于《食品安全法》是一般法，而《产品质量法》对来源不明的产品有明确规定，应当从其规定。

　　综上，在食品安全监管中，凡是《食品安全法》对食品安全监管中违法行为没有明确规定的情形而由原质监、工商部门承担的食品安全类法律有规定的，食药监部门依法按照国务院体制调整后的职权范围履行原质监、工商的执法权。

　　二、关于执法依据的认识。

　　(一)《食品安全法(2015年版)》、《中华人民共和国消费者权益保护法(2013年版)》、《中华人民共和国产品质量法》、相关国家《食品安全标准》是当前食药监部门执法检查的基本依据。《食品安全法(2015年版)》第二十六条规定，我国的食品安全法采纳的食品安全标准均非狭义的“食品安全标准”，即并非只要是“无毒、无害、有营养”食品就是符合食品安全标准的食品，他是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合食品安全法规定的安全食品。该广义的“食品安全标准”为的就是保障消费者的“人身、财产安全权”和“知情权”两项最基本的权利，与消费者权益保护法相对应。

　　(二)《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(国务院令第503号)现行有效，是食品类行政处罚的依据。

　　(三)已被废止的原质监总局、工商总局、卫生部的相关规章、规范性文件不能作为食品类行政处罚的依据。

　　三、关于来源不明酒类违法行为的认定。

　　一般而言，执法人员按照执法程序，制作现场检查笔录、及时固定相关证据，依据监督检查、投诉举报和证据提取情况，对来源不明酒类违法行为的认定，有以下四个争议情形：

　　(一)未建立进货查验制度。食品安全法126条第一款第(三)项，“生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”按照立法本意，对合格产品的，责令改正，对有证据表明是假冒来源不明的，应针对问题产品，责令改正，不能改正的，依法处罚。但没有没收非法财物的处罚种类，这与严禁伪劣产品入市的立法目的不符，因此，应该依照《产品质量法》做出没收处罚决定。

　　(二)销售不合格食品。目前，假冒名酒多是以低档酒灌装冒充高档酒，属于回收食品生产食品的行为，对生产者(造假者)来说，涉及无证非法生产和销售，对经营者来说，属于经营行为。如果案件证据链指向并能证明是回收高档包装灌装，依据《食品安全法》第123条第一款第(一)项，“或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”定性处理。关键点在于需要有证明属于假冒名优厂家的产品;送检样品证明是其他酒类(行政执法成本高);经营者不能提供有效来源。

　　(三)侵犯注册商标、特有包装装潢及专利。根据《食品安全法》、《商标法》以及《商标法实施条例》的规定，对于涉嫌假冒商标酒的违法行为，如果假冒品牌的酒经检测符合有关标准，应当移交工商部门进行处理，如果假冒品牌的酒经检测不符合有关标准，由食药监部门进行处理。如果酒是假的，是用酒精和水勾兑出来的，其行为严重危害了食品安全，对公众健康形成威胁，则构成了销售伪劣产品罪，移送司法机关。

　　(四)标识标签不符合法定要求。来源不明酒类，基本是非法灌装的假冒名酒，回收的盒体标示的生产日期既不是非法灌装日期也不是标签标明的厂家的生产日期，其标签标明的产品必然不是真实的产品。《食品安全法》第71条规定：“生产经营者对其提供的标签内容负责”。按照查办案件现场检查记录和相关证据指向，依据《食品安全法》124条第一款第(五)项：“生产经营标注虚假生产日期等”或《食品安全法》125条第一款第(二)项：“生产经营标签、说明书不符合本法规定的食品”规定认定处理。

　　综上，本人认为，按照责罚相当和适格执法的原则，在执法实践中，应当根据案件证据指向，综合考量当事人的违法主观、违法危害、纠违目的，对来源不明的酒类产品，视情节轻重，综合运用《食品安全法》、《产品质量法》、《行政处罚法》、《特别规定》等法律法规。

　　1、对来源不明的酒类产品，经调查是正品的，应当按照《食品安全法》责令改正，建立进货查验记录制度，拒不改正的，依据《食品安全法》第126条第一款第(三)项依法处理。

　　2、对来源不明的酒类产品，经送检不符合相关标准，确认是有毒有害不符合法律法规或者食品安全标准的，依据《食品安全法》第124条第一款第(一)项或第(三)项依法从重处理。

　　3、对来源不明的酒类产品，存在污秽不洁、混有异物等感官性状异常的，依据《食品安全法》第124条第一款第(四)项依法从重处理。

　　4、对来源不明的酒类产品，如果假冒品牌的经送检符合相关标准，证据指向(举报人举报商标侵权、侵犯特有食品包装装潢或专利)侵犯知识产权的，应当移交工商部门进行处理。

　　5、对来源不明的酒类产品，有证据证明从非正常流通渠道(无证生产、送货上门等)购进未建立进货查验记录制度的，鉴于《食品安全法》对未建立进货查验行为规范的是符合安全的食品，未对未经检验的食品进行规定，按照维护食品市场秩序，打击违法生产经营的立法本意，应当按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(国务院令第503号)第五条第二款处罚。

　　6、对来源不明的酒类产品，属于冒用或者伪造厂名厂址、标签标识内容同产品本身的实际情况不相符的，且被冒用企业出具不属于该企业产品证明的，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了《食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第(二)项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚。

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