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　　危害食品药品安全犯罪8问8答

　　作者 | 罗开卷 上海高院刑二庭法官(校对：许浩 上海高院刑二庭法官)

 

　　“民以食为天，食以安为先”。危害食品药品安全犯罪严重危害人民群众的生命健康安全，破坏社会主义市场经济秩序，具有严重的社会危害性。本篇问答是对危害食品药品安全犯罪中较为突出的法律适用问题进行解析，以期统一司法适用，更好地发挥刑事审判在保障食品药品安全中的职能作用。

　

　　危害食品药品安全犯罪法律适用八问

　　【问题一】

　　危害食品安全犯罪涉及哪些罪名，如何选择适用?

　　Dr.罗答疑

　　危害食品安全犯罪主要涉及两个基本罪名即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，以及生产、销售伪劣产品罪;少数犯罪还会涉及非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪等罪名。

　　第一，生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　第二，有毒、有害食品无疑是不符合安全标准的食品，而有毒、有害食品和不符合安全标准的食品都属于伪劣产品。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定。生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，如果同时构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第三，生产、销售不符合食品安全标准的食品，如属于有毒、有害食品，且系故意掺入有毒、有害的非食品原料所致的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。如果不构成生产、销售有毒、有害食品罪，但该食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。如果不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，属于伪劣产品，销售金额达到5万元以上，或者销售金额未达到5万元但与未销售货值金额合计达到15万元以上，或者未销售货值金额达到15万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

　　第四，在食品生产经营中进行非法添加的，应根据非法添加的物品是否有毒、有害，是否超量、超范围添加，或者所生产经营的食品是属于有毒、有害还是其他不符合食品安全标准的食品，选择适用生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，或者生产、销售伪劣产品罪等。

　　第五，生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，同时构成多个罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　【问题二】

　　危害药品安全犯罪涉及哪些罪名，如何选择适用?

　　Dr.罗答疑

　　危害药品安全犯罪主要涉及生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪等罪名。

　　第一，假药和劣药都属于伪劣药品，因此，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定。生产、销售假药、劣药，如果同时构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第二，在实施生产、销售假药、劣药犯罪过程中，如果未经药品注册商标所有人许可，在同一种药品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，同时构成假冒注册商标罪;或者销售明知是假冒他人注册商标的药品，销售金额较大的，同时构成销售假冒注册商标的商品罪。这种情况属于想象竞合，应从一重处。

　　第三， 药品属于专营专卖物品，对于没有取得药品经营许可证而经营药品的行为，属于违反国家规定，扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。生产、销售假药、劣药，同时构成非法经营罪的，属于想象竞合，应从一重处。

　　第四，生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　【问题三】

　　生产、销售兼具食品和药品属性的物品如何定性?

　　Dr.罗答疑

　　具体是认定为食品还是药品，取决于生产、销售的目的。如果当成药品生产、销售的，就应认定为药品;反之，应认定为食品。如果无法查清的，由于危害药品安全犯罪的法定刑高于危害食品安全犯罪，按照存疑有利于被告原则，宜认定为食品。

　　【问题四】

　　销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，是否需要追究刑事责任?

　　Dr.罗答疑

　　民间土方、偏方属于我国民族医药，是民族传统医药的组成部分。对于民间土方、偏方，由于没有相应的国家药品标准，也不可能取得批准文号，但往往在临床上对于防治某些疾病确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，故一般不宜认定为假药。有的即使疗效不大，甚至没有疗效，只要没有副作用、没有冒充其他药品材料、没有掺杂使假的情况，一般也不宜认定为假药，必要时可依行政手段予以禁止。对于造成危害后果的，可以假药论处，但应考虑民间土方、偏方的特殊性，在追究刑事责任时需综合权衡法律效果和社会效果。

　　此外，根据司法解释规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　【问题五】

　　危害食品药品安全犯罪的既未遂形态如何认定?

　　Dr.罗答疑

　　生产、销售不符合安全标准的食品罪和以危险方法危害公共安全罪，以产生法定的危险为成罪要件，而且是既遂。生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪，行为进展到制成成品准备销售的程度为“生产”的既遂，进入交易环节为“销售”的既遂，否则为“生产”“销售”的未遂。非法经营罪和假冒注册商标罪，以行为是否达到情节严重程度为成罪要件，而且是既遂。生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，存在已销售、待销售的既未遂形态。生产、销售劣药罪以发生法定的危害后果为成罪要件，而且是既遂。

　　【问题六】

　　如何把握单位犯危害食品药品安全犯罪的定罪量刑标准?

　　Dr.罗答疑

　　单位犯危害食品药品安全犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照司法解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。也就是，单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准相同。

　　【问题七】

　　对危害食品药品安全犯罪适用缓刑的被告人是否应当宣告禁止令?

　　Dr.罗答疑

　　根据司法解释规定，对危害食品药品安全的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品、药品生产、销售及相关活动。

　　对适用缓刑的被告人宣告禁止令，是司法解释的强制性规定，不能因为被告人不具有食品、药品经营资质而不予适用。

　　【问题八】

　　对危害食品药品安全犯罪的被告人如何判处罚金?

　　Dr.罗答疑

　　司法解释规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。也就是除了个别特殊情况外，都应该判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

　　为体现罚金刑判罚的实质公平，防止出现空判现象，对于共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。

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