近日发生一起颇引人关注的案件，江苏29岁男子王某利用职务便利，侵占公司公款930万元打赏女主播，还瞒着妻子与女主播线下幽会，每次多则挥霍数十万元，最终该男会计因职务侵占罪被判刑7年，罚款20万，被要求退还所有侵占的财产。

事实上，近几年来网络直播行业迅猛发展，然而就在直播行业日渐红火的同时，也暴露出了诸多问题。除了开头提到的会计挪用公款打赏女主播外，最近还频频爆出一些未成年人盗用家里的大量资金用于打赏主播，这一系列问题都为直播行业的健康发展蒙上了一层阴霾，今天小编就将对网络直播打赏背后的法律问题进行简单的解析。

就开头小编提及的案件，江苏某男子侵占公司公款打赏女主播，最终因职务侵占罪被判刑7年，罚款20万，被要求退还所有侵占的财产。那么就会有网友要问了，既然涉及刑事犯罪，女主播收到的这种打赏需不需要退还给被害公司？

在经济类犯罪、财产类犯罪案件中，已经被嫌疑人处分的赃物是否要追偿，是一个老生常谈的话题，整体的原则是依法追回，坚决退赃。

但是在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，对追回赃物作出了一些规定：

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

而在民法体系中，善意取得构成条件有五个：1.标的物须为动产或者不动产；2.让与人对处分的动产或不动产无处分权；3.受让人受让财产时须为善意；4.受让人须支付合理的价格；5.转让的动产或不动产已经交付或者登记。

法律这样规定是出于保护交易公平，降低交易成本的考量

这一点很容易理解。

比如拿贪污的钱去饭店吃饭，买衣服，集资诈骗被告人拿了钱买车、买房，如果交易的价格是市场价格，商家也不知道钱的来源，就构成善意取得，公安机关追赃过程中，无权要求饭店退钱，无权要求服装店老板退货，也不会说把房子和车退给商家，如果不对善意取得进行合法保护，商家不但要保证自己提供合理的服务，还要承担去核实消费者的钱款来源是否合法，这就无限推高了整个社会的交易成本。

那么现在问题就变成了：打赏本身的性质是购买服务还是赠与？这种打赏刑事，是否构成善意取得？

关于这一点，笔者认为已满十八岁具有完全民事责任能力的成年人用自己合法所得购买直播平台的“礼物”用于打赏主播的应当认定为赠与，即使金额过大，只要是本人真实的意思表示，其本身就没有什么问题。既然认定为赠与，那么打赏的行为就不属于购买服务，也就无从谈起属于善意取得了。

那么像上文提及的用违法所得打赏主播，这样的行为又当如何看待呢？

笔者认为应当分情况讨论。首先，如果该主播明知是粉丝违法所得，话语该粉丝达成默契，接受巨额打赏的，双方就有可能涉嫌相关的刑事犯罪，如“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”，双方应当被追究相关的刑事责任。然而，在现实生活中，主播大多不知道粉丝用于打赏的资金来源，但是根据我国最新通过的《民法总则》规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。从而我们可以知道这样的打赏是无效的，所涉资金也应当由相关部门通过法定程序追回。

网络直播“打赏”的另一个迫切问题就是，今天，大量未成年人已然成为了网络直播的观看者，未成年人的心智尚未成熟．对于网络主播的一些小套路往往没有任何抵抗能力，加上如今网络支付手段的简捷，于是就出现了很多关于未成年人偷拿家中存款“打赏”主播的新闻，那么这些未成年人的“打赏”行为该如何认定呢？

笔者认为，一方面，根据《民法总则》的规定，未成年人①《民法总则》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制的民事法律行为应当由其法定代理人代理或者经其法定代理人性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事同意或追认。“这就意味着，即便未成年人偷拿家中的存款去“打赏”心爱的主播，但其法定代理人不知情并且拒绝追认的情况下，其民事法律行为是无效的，根据《民法总则》一百五十七条规定，行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其

“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”因此，主播以及平台收到的未成年人送出的礼物也应当按原价返还。