一、医药领域商业贿赂定义及责任

　　根据国家工商行政管理总局对商业贿赂的定义，医药领域商业贿赂是指医药流通经营者(包括但不限于厂商、批发商、零售、配送等医药企业)为销售或者购买药品、医疗器械而采用提供现金和实物、或者提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段贿赂对方单位或者个人的行为。

　　结合中央治理商业贿赂领导小组补充定义，医药领域商业贿赂行为是在医药商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为。

　　药商业贿赂分为违法行为与犯罪行为。违法行为是指《反不正当竞争法》、《医疗器械监督管理条例》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(简称《暂行规定》)为主的法律法规规制下的行政违法行为，但尚未构成犯罪，如被工商主管部门认定为商业贿赂行为，依法将被处以行政处罚。犯罪行为是指医药商业贿赂行为达到一定的金额或情形标准，而构成触犯《刑法》中有关行贿受贿的各项罪名的行为。

　　二、 医药领域商业贿赂一般构成要件

　　根据《反不正当竞争法》、《医疗器械监督管理条例》以及《暂行规定》以及工商总局等执法部门发布的答复、会议纪要各类文件以及其他相关规定，其在认定经营者是否构成医药商业贿赂时一般从以下要件考虑。

　　1、受益方(一般指医院、零售商)为交易对方、潜在交易对方或其他可能影响交易的单位或个人(“交易相关方”)

　　商业贿赂终级目的在于购买或者销售商品，因此贿赂对象首先应为交易及潜在交易的对方单位或个人(主要指医院及其工作人员)。国家工商总局还明确规定 ：向交易行为密切相关的第三人提供利益的，如果是以争取交易机会为目的，并且影响了其他竞争者开展公平竞争，同样也构成商业贿赂。因此，可能影响交易的其他单位和个人也可能成为商业贿赂的对象。

　　2、医药经营者向交易相关方提供了不合理的利益

　　医药商业贿赂中给予的利益为不合理的利益，具体提供利益的方式包括财物及其他利益，如回扣、巨额保证金，免息或低息资金、免费升级药房、资助工程款等。其中，财物指现金和实物，包括假借各种形式合法的名目(如促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、捐赠等)提供的现金或实物;其他方式包括提供旅游、考察等。关于“假借各种形式合法的名目”主要是指未发生该等名目或者实际发生的费用低于支付费用的情形 。值得注意的是，根据工商总局的规定，即使提供及收受的利益入账，只要符合商业贿赂的要件，仍可能被认定为商业贿赂。因此，合法入账并不能作为不构成“不合理利益”的充分抗辩理由。

　　3、医药经营者提供利益的目的在于以销售或购买药品器械等为目的

　　规定中界定商业贿赂均体现“以销售或购买商品为目的”，故认定医药商业贿赂时需要认定该要件是否成立。执法实务中一般考虑以下几点：

　　(1)是否直接与交易挂钩，如明确约定利益提供的条件是达成某交易;

　　(2)是否会直接影响交易对方选择相关商品，在获取交易机会时不正当地优于竞争对手。

　　需要注意的是，以上规定中只以目的判定而不论结果，因此即使未实际达成交易，如果可以判定提供利益的行为会影响交易相对方在进行交易时的选择，同样可能被认定为商业贿赂。

　　4、提供利益的行为影响了公平竞争原则

　　中央治理商业贿赂领导小组的意见和国家工商总局的其他相关规定中明确规定将影响公平竞争作为判定商业贿赂的要件之一，司法实务中也有同样的观点。因此判定是否构成商业贿赂时也会考虑是否影响了公平竞争，如是否排除了竞争对手进入相关市场，或导致与竞争对手无法公平地开展竞争。

　　三、 医药领域典型商业贿赂认定及实务风险

　　对于实务中常见的医药商业贿赂行为，在判断其违法性时，除了考虑上述商业贿赂的构成要件以外，相关规定也从该等行为的特征出发规定了判断时考虑的主要要素，经营者在日常经营中可基于其特征谨慎评估是否可能涉嫌商业贿赂。

　　1、回扣(给付医院、医务人员等)

　　回扣是指在交易中以现金或者实物等方式退给交易对方单位或个人一定的商品价款的行为。主要的特点在于“帐外暗中”，包括不计入财务帐、转入其他财务帐、做假账等。实务中需要区分违法回扣与合法折扣的区别，后者是指明示给予交易对方的折扣，必须如实入账。即，回扣与折扣的区别主要体现于是否“如实入账”。经营者在给予交易对方折扣时应特别注意会计处理的正确性，防止仅因会计处理的实务导致构成违法回扣。

　　2、馈赠

　　法律对一般社会常识范围内的小额现金或物品的馈赠行为未明确禁止，但对超出此范围或以馈赠为借口实施的行贿受贿行为则予以禁止。

　　《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

　　第八条

　　经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

　　违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

　　关于如何区分馈赠与贿赂，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

　　发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;

　　往来财物的价值;

　　财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;

　　接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

　　3、以进修、参观等名义提供进修费用、旅行

　　经营者假借进修的名义对交易关联方提供进修费用、或假借参观、商务访问等名义对交易关联方提供旅行的，属于提供不正当利益，构成商业贿赂。经营者在确有必要提供进修、参观、访问费用时，应注意谨慎安排行程。交易对方有旅行娱乐性质的行程安排的，应由其自费进行。同时，在参观、访问过程中的礼品赠送也注意判断是否属于合法范围。

　　4、捐赠

　　合法的捐赠一般应符合以下原则，否则容易被认定为商业贿赂。

　　符合公益事业捐赠法及其他相关规定，明示并如实入账。具体而言，应满足《公益捐赠法》、《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》、《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法 (试行)》的要求，且不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他经营者合法权益，用于公益事业。

　　5、佣金等中介费用

　　药品和医疗器械采购配送中，对于中间人可以以明示入账的方式给予佣金等中介费用。但是，实务中存在假借佣金等中介费用给予交易对方的利益相关方不正当利益的情形。为了避免商业贿赂的风险，经营者在支付佣金等中介费用时应当注意确认中间人与交易关联方是否有利益关系，中间人是否实际提供了中介服务，佣金等中介费用的金额是否符合商业惯例等。

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