在药品安全和食品安全问题日益严峻的今天，随着国家对涉及药品和食品违法犯罪行为处罚力度的不断增加，通过电视广告销售药品和保健品的商业模式，无论是对于生产企业还是销售企业，或是处于推广、产销链条中的各个主体，均会涉及到相关法律风险，以下做具体分析。

　　一、一般商业运营模式

　　通过电视广告销售药品和保健品，一般采取以下运营模式：

　　(一)A公司作为广告主，购买电视台广告时段播出药品或保健食品广告;

　　(二)消费者通过广告上显示的咨询电话联系到A公司，提出购买意向;

　　(三)针对非处方药品：A公司联系持有《药品经营许可证》的B公司，B公司向持有《药品生产许可证》的C公司购药，并通过物流公司邮售给消费者;

　　(四)针对保健食品：A公司联系持有《食品流通许可证》的D公司，D公司向持有《保健食品生产许可证》的E公司购买保健品，并通过物流公司邮售给消费者。

　　二、运营中存在的法律风险

　　(一)、刑事责任风险

　　1、关于产品的刑事责任风险

　　食药生产企业和销售企业的刑事责任风险，一般以产品的真伪、优劣、情节严重程度为判定标准。如果产品存在问题且发生较为严重的后果，则生产企业、销售企业及其责任人均需承担相应的刑事责任。现阶段，刑事司法裁判中关于销售产品的罪名、犯罪情节和最高刑标准如下：

 

　　根据我国《刑法》规定，单位犯上述规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。亦即，若食药生产企业或销售企业涉及上述犯罪，则企业的法定代表人和直接责任人将承担相应的刑罚，最高可到死刑。

　　由于对犯罪构成的认定各有不同，企业在销售不同商品时面临的法律风险也有较大差别。其中，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪，属于行为犯犯罪，即只要行为人实施了这种行为，并且销售商品数量或违法所得在一定数额以上，即构成犯罪，不论是否造成严重后果;生产销售不符合卫生标准的食品罪等犯罪属于危险犯，即行为人的不法行为只要足以危害人体健康的，就构成犯罪，亦不论是否造成危害后果，后果只构成刑罚加重情节。生产、销售劣药罪等属于结果犯，即行为人的行为造成严重后果的，才构成犯罪。

　　2、关于宣传的刑事责任风险

　　除上述关于产品的犯罪以外，食药生产和销售企业还需注意虚假广告罪和诈骗罪的刑事法律风险。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚;根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

　　在最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定中，对虚假广告的追责已经有明确标准。广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。

　　因此，作为广告主的食药生产或销售企业如果违反上述规定，按照《刑法》第二百二十二条规定，将被处以二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的刑罚。

　　在宣传方面，除虚假广告罪之外，一些公司以非法手段获利为目的，通过电视广告宣传、夸大某药品或保健品的功效，而事实上并不存在相关产品，从而骗取受害人的钱财。这种行为同时兼具虚构事实和隐瞒真相的情况，符合诈骗罪相关构成要件。全国范围内，已有多起案件以诈骗罪对犯罪嫌疑人提起公诉并定罪。根据《刑法》第二百六十六的规定，对诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　(二)、行政责任风险

　　1、相关法律规定

　　从药品流通层面分析，根据国家食药总局26号令《药品流通监督管理办法》的相关规定，药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药，不得采用邮售、互联网交易等方式直接向公众销售处方药。

　　从药品广告层面分析，根据国家食药总局27号令《药品广告审查办法》及《药品广告审查发布标准》的相关规定，药品生产和销售企业应注意以下几点：

　　(1)药品广告内容不得进行扩大或者恶意隐瞒的宣传，不得含有说明书以外的理论、观点等内容。

　　(2)药品广告必须标明药品生产企业或者药品经营企业名称，不得单独出现“咨询热线”、“咨询电话”等内容。非处方药广告必须同时标明非处方药专用标识(OTC)。

　　(3)药品广告中涉及改善和增强性功能内容的，必须与经批准的药品说明书中的适应症或者功能主治完全一致。电视台、广播电台不得在7：00—22：00发布含有上款内容的广告。

　　(4)药品广告应当宣传和引导合理用药，不得直接或者间接怂恿任意、过量地购买和使用药品，不得含有免费治疗、免费赠送、有奖销售、以药品作为礼品或者奖品等促销药品内容的。

　　2、违反规定的行政处罚

　　违反上述药品流通相关规定的，行政机关可以责令限期改正，给予警告;逾期不改正或者情节严重的，处以赠送药品货值金额或销售药品货值金额二倍以下的罚款，但是最高不超过三万元。

　　违反上述药品广告管理规定的，构成虚假广告或者引人误解的虚假宣传的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》处罚。其中，《广告法》第三十七条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　3、食药局近期专项治理

　　目前，关于“虫草”和“玛咖”的保健品广告在电视上屡见不鲜，国家食药总局于2016年5月23日下发通知，要求全国食药监管部门开展保健食品、配制酒(主要是含中药材成分的配制酒)、玛咖制品等三类食品非法添加、非法声称问题专项治理工作。

　　通知要求，各地食品药品监管部门要组织对本行政区域生产经营企业检查。对在检查中发现涉嫌非法添加、非法声称产品功效的产品进行抽样检验。对检查和抽检中发现的问题，应当依法予以处置，责令生产企业立即停止生产问题产品并进行召回，责令经营企业立即停止销售，对召回、下架的问题产品要及时依法处置，防止再次流入市场，并查清问题产品来源和流向。深入开展调查取证，查清生产经营企业违法事实，涉嫌发布虚假广告的，要移送工商部门进行查处;涉嫌犯罪的，移送公安机关追究刑事责任。

　　(三)、民事责任风险

　　1、消费者权益保护

　　根据《侵权责任法》的规定，如果因为销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人享有选择权，既可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

　　根据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者享有单方解除权。即，若经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。若经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，除赔偿损失外，还可能承担消费者所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

　　2、劳动关系的风险

　　通常而言，为避免承担较重的用工负担和较高的劳资风险，一些业务量大、用工人数多的公司，普遍选择“劳务派遣”或“业务外包”模式，以下对这两种模式做相关介绍：

　　(1)劳务派遣模式

　　劳务派遣模式，系用人单位向劳务派遣企业提出所需人员的条件，后者与劳动者签订劳动合同，向实际用人单位派遣劳动者的一种用工模式。根据《劳务派遣暂行规定》的要求，只有临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上才能使用被派遣劳动者，同时，数量不得超过其用工总量(即用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)的10%。实践中大部分用工企业为规避法律风险，都开始主动调整用工方式，降低劳务派遣用工比例。常见的做法就是业务外包模式。

　　(2)业务外包模式

　　业务外包模式，是将企业的一部分业务进行外包，由外包公司与劳动者签订劳动合同，以减少企业的直接用工量。其与劳务派遣的区别在于，企业作为发包方“不管人，只管事”，由承包方安排劳动时间和形式，发包方是根据承包方完成的工作量支付费用。

　　根据《劳务派遣暂行规定》的要求，如果用人单位名义上以采用承揽、外包等业务模式，但实际上却按照劳务派遣用工形式使用劳动者的话，其用工行为仍然属于劳务派遣用工，实践中称为“假外包，真派遣”，依然受到劳务派遣的相关法律法规规制，不能规避企业的用工风险。

　　司法实践中，现阶段采用的认定标准为：第一，是否存在直接用工管理。如发包方在实际管理中安排工作任务和工作时间，发包方规章制度适用于员工，发包方审核员工考勤情况等等。第二，劳动报酬支付主体。如果发包方直接向劳动者本人发放工资，或者承包方委托发包方发放工资，都会被认定为“假外包、真派遣”。第三，承包费用结算方式。劳务外包合同应按照工作量、工作质量结算。若费用结构中包括用工成本的，或者费用计算方式被认定为“按人头”计算的，风险较高。第四，承包方是否具有劳务派遣资质。承包方在签订外包协议时如具有劳务派遣资质，很容易被法院认定为“假外包、真派遣”。

　　因此在具体操作上，为规避用工法律风险，劳务外包合同需要在条款内容上进行特别设计，在合同履行过程中，也需要在用工管理方式、费用结算方式、规章制度执行等方面高度注意。

　　作者简介：李永一，大成律师事务所北京办公室顾问。

　　史卉子，大成律师事务所北京办公室律师。

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