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常见企业法律风险及其防范|实务
来源:互联网 作者:空玄清 时间:2020-02-14
企业法律风险,是指由于企业外部法律环境发生 变化,或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法 律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企 业造成负面法律后果的可能性 。
对于企业外部法律环境变化而导致的法律风险,主要表现为法律法规的制定、修改、废止而导致的权利义务的重新分配问题。而我们所谈的企业法律风险的
防范主要针对的是企业自身不规范或者企业相对的一方的不规范行为所导致的权利损失。而且,企业法律风险是一种不利后果的可能性,不是某种既成的不利后果。
企业法律风险的特征
1、企业法律风险产生的缘由是 法律因素
其产生的原因可能是应为法律环境的状况及变化(包括法律的制 定、修改或者废止),未遵守法律规定,违反合同约定,侵权。
2、企业法律风险存在于企业经营的各个环节
法律风险存在于企业运营的各个管理环节。法律规范了人们生产生 活的各个方面,也规范了企业从设立到终止的全过程。因此,法 律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。
企业与政府、企业与企业、企业与消费者、企业内部的关系,都要通过相应的法律来调整和规范。政府对企业的指导和监管,已经从以前的行政手段转变为以经济和法律的手段为主;
企业与企业是平等的市场主体,只能依靠合同等民商法律进行调整和规范;
企业内部各种关系,包括劳动关系、质量管理、安全生产管理、 财务管理 等,都要依靠劳动法、产品质量法、安全生产法、会计 法等法律来调整和规范。
企业作为法律规范的主体之一,只要其行为涉及法律规定,就有 可能存在法律风险。可以说在市场经济中,企业的所有经营活动 都离不开法律范的调整,企业实施任何行为都需要按照法律规定, 在法律的整体框架下进行。因此,企业需要对经营管理的全过程 进行法律风险监控,实施法律风险控制措施,建立高效的法律风 险防范体 系,从而保障企业持续健康发展。
3、法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任
民事责任,违约金 赔偿损失 赔礼道歉 消除妨害 等
行政责任,罚款 没收违法所得 吊销营业执照 等
刑事责任,单位承担罚金 主管领导(主要是直接责任人和主要负 责的领导)也要承担刑事责任
4、 企业所面临的风险和其他风险紧密相关
财务风险的特点决定了法律风险,法律风险的控制效果又影响着 财务风险的大小。
建立法律风险防范体系的作用
建立企业法律风险防范体系,最大限度地减少经营中的法律风险,使企业能在安全的
法制环境下健康发展。在企业建立法律风险防范体系的作用主要表现在以下几个方面:
1、抵御法律风险。建立企业法律风险防范体系,可以预防或减少企业在生产经营中的 法律风险。如建立企业犯罪防范机制,可以防止或减少企业高层领导或其他管理人员 的职务犯罪。建立资产保全机制,可以有效地保护企业的有限资产,防止或减少因盲 目为第三人提供担保而带来的巨大风险,使企业的有限资源能得到合理的配置,以增 强企业的赢利能力。建立企业知识产权保护防范体系,可以防止或避免企业的专利权、 商标权及著作权受到非法侵犯,避免给企业的收益带来损失。建立重大合同防范体系, 可以减少或避免企业在签订重大合同中,因受到欺诈而给企业带来重大经济损失。建 立行政侵权预防机制,可以首先规范企业依法经营行为,减少应对行政执法的经费开 支,防止因不当处理违法的具体行政行为,而给企业带来巨额经济损失。
2、减少法律救济支出。在企业中建立法律风险防范体系,可以最大限度地避免法律纠 纷的发生,降低经营风险,减少因采用法律救济措施的费用支出。所谓法律救济是指 企业生产经营过程中,因投资、担保、销售产品、提供服务、签订重大合同、接受行 政管理、行政处罚等活动中,与平等的民事主体和行政管理机关发生纠纷或争议后, 通过复议、仲裁和诉讼解决争议和纠纷的法律行为。为降低或避免企业法律风险的发 生,在企业组织机构中建立法律服务机构,聘请专职法律顾问,对企业进行法律风险 防范研究,全面系统地建立企业法律风险防范体系,提高企业抵御和转嫁法律风险的 能力与水平。
3、增加企业赢利。在企业内部建立法律风险防范体系后,企业权力机关和经营管理层 就可以在安全的环境下,集中精力、一心一意地谋划企业的发展大计,而不会因解决 法律纠纷而牵扯企业高层领导的精力,同时会大大减少企业因为陷入无休止的诉讼之 中而支付的巨额费用。
公司设立及运营过程中的法律风险
项目类型
合作主体审查不严,导致投资款被骗
公司设立协议中存在的法律风险
公司章程法律风险防范
虚假出资法律风险(虚假出资、抽逃出资) n 股权变动程序错误
公司变更登记不及时
股东协议及章程理解分歧 n 公司清算没有依法进行 n 侵犯小股东利益
股东会议决议不符合要求 n 机构设定违反法律规定
合作主体审查不严,导致投资款被骗
投资办公司一般要和别人共同投资,股东之间是一种合 作关系。股东之间的合作基于资产关系和信任关系即资 合与人合。合作者的状况对于投资有重大风险关系。有 些不谋正路的人,谎称自己掌握了某种专有技术或者有 重要客户资源等等,哄骗投资人与他共同投资,往往在 新公司中这些骗子不用出钱就占有了股份并且控制了公 司的经营管理权,他们不是一门心思开发市场,而是处 心积虑把投资款转为己有。
防范这种风险的主要对策是在办公司前对合作者的资信 状况进行详细的了解,切实查明其所掌握的资源和办公 司的真实意图,查清楚这些人掌握的专利技术有没有专 利证书,专利权人是否是其本人,如果是非专利技术, 是否为其独立掌握,合作对象办公司的真实意图是守法 经营还是谋取不当利益。
公司设立协议中存在的法律风险
公司设立协议,是指发起人为规范公司设立过 程中各发起人的权利和义务而签署的协议。
在公司的设立协议问题上,通常存在以下法律 风险:
一、 缺少书面设立协议或约定不当。
公司设立协议起到明确股东之间权利义务的作用,一旦出现问题,一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度,同时也可能引发发起人之间的纠纷。除此之外,在实践当中,公司设立协议约定事项违法导致条款无效,可能影响公司的成立。而且,这种法律风险的影响,常常是连锁性、甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。因此,对于公司设立协议必要时要借助专业的法律机构或者法务人员的帮助,进行专业设计,防范法律风险。
二、设立协议中保密条款缺失。
对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司,保密问题更显重要,这些信息一旦被他人恶意利用,对未来公司的损害可能难以估量的。同时,公司成立以后。一方面,要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益,另一方面,也要避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”,与公司形成直接的竞争关系,在设立协议当中设置恰当的保密条款,可以降低公司可能面临的法律风险。
三、 股东之间约束机制条款缺失。
当股东利用了解的经营信息获得的收益远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就十分必要。实践中最为常见的为股东的竞业禁止义务,即公司股东另外投资从事与公司相同的行业,形成与公司直接或间接的竞争关系;对于不参与经营的小股东,这种法律风险更为突出。对于股东竞业禁止行为的限定,只能在设立协议中明确设立股东约束机制条款,通过股东之间的相互约束实现。
公司章程法律风险防范
章程作为公司的自治规则,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束
力,有着“公司宪章”之称。公司章程一般主要存在以下问题:
(1)章程可操作性弱。没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款,对许多重要事项未进行详细的规定,制定出来后也往往被束之高阁。
(2)章程中一些条款的内容不符合公司法精神。对董事、监事和经理的诚信义务 强调不够,对公司管理层的权力边界界定不够清晰,给公司的正常运作带来许多 不利影响。
在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时,公司章 程很难发挥应有的作用。 化解公司章程中潜在的法律风险,关键在于做好以下四 个方面的防范:
(1)确定公司组织和活动的基本准则。章程明确规定股东会会议的议事方式和表 决程序,董事长、副董事长的产生办法,董事会的议事方式和表决程序等,避免 无章可循而使公司陷入混乱。
(2)明确股权的转让操作方式。有限责任公司股东能不能自由地向股东之外的人 转让股权,章程应当规定详尽的操作程序,避免引起股东间纠纷。
(3)明确股东会的决议事项。对发行公司债券是否需股东会作出特别决议、解除 任中董事职务条件等事项应当作出详细规定,避免章程内出现模糊字样。
(4)明确股东会和董事会的关系。明确董事会和股东会各自的具体工作职责.
虚假出资、抽逃出资的法律责任
公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未 按期交付作为出资的货币或者非货币财产的, 由公司登记机关责令改正,最高可以处以虚假 出资金额百分之十五以下的罚款。
公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出 资的,由公司登记机关责令改正,最高可以处 以所抽逃出资金额 百分之十五以下的罚款。
税收法律风险
偷税
逃避追缴欠税 n 虚开发票
偷税
纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、 记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列 收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进 行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳 税款,最高可以处以七年以上有期徒刑,并处 五倍以下罚金。
逃避追缴欠税
纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产 的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款, 最高可以处以七年以上有期徒刑,并处五倍以 下罚金。
安全法律风险
消防隐患 /内保混乱
人力资源管理法律风险
不签订劳动合同
合同中有违法条款致合同部分条款无效 n 解除劳动合同没有书面通知和补偿
不办理社会保险
未依法支付工资
合同到期未及时续签或通知职工离岗 n 竞业限制没有支付补偿
不签订劳动合同
不签订劳动合同,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
竞业限制的注意事项
竞业限制没有支付补偿,可导致该竞业限制无效。
公司与公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员可 以在劳动合同中约定保守公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与 劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业 限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应 当按照约定向用人单位支付违约金。
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约
定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营
同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业
生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
合同缔结阶段法律风险
印信、授权委托混乱(表见代理)
未对缔约相对方主体资格和履约能力进行调查
标的物有权利瑕疵(如已经被担保或者自己无权处分,当然能, 这里有必要对无权处分和表见代理行为进行一同阐释)或质量瑕 疵
商业贿赂
暴露商业秘密
合同条款语意模糊,易产生歧义
标的依法不得流通(比如非法财物、人身)
因重大误解订立的
在订立合同时显失公平的
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; n 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
以合法形式掩盖非法目的;
损害社会公共利益;
违反法律、行政法规的强制性规定。
合同条款语意模糊,易产生歧义
合同条款语意模糊,易产生歧义。公司在签订 合同之间,必须认真斟酌每一条款,将可能发 生争议的地方详细说明。但实践表明,公司往 往容易忽视合同内容的规范翔实,有时代表单 位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中 标的物的性能、用途等相关指标,也未经过技 术人员或有关领导的审查,便轻易作出决定, 而当合同履行发生争议时,从粗线条的合同条 款中却无法找出对自己有利的依据。
未对缔约相对方主体资格和履约能力进行调查
对交易对方的资信状况缺少了解。实践中,合同一方 在未查验对方营业执照或工商登记,对该公司的性质、 经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息不甚了 解,在索要货款时才发现对方无任何财产或下落不明。
对交易对方是否为适格主体缺乏认识。公司中未经授 权的科室、车间等内部部门,或者是未正式取得营业 执照和已经被注销、撤销的公司本身都不具备对外签 订合同的主体资格,除非其事先得到法人授权、事后 得到法人追认或事后取得了法人资格,否则其签订的 合同是无效的。
可能导致合同无效的情形
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
民法总则
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
可能导致合同被撤销的情形
民法总则
第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十八条 一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十二条 有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权;
(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
印信、授权委托混乱的法律风险
对单位的印信要管理严格,因为印信一旦使用,就可能产生法律责任。企业印
信有很多种,包括企业公章、法人代表专用章、财务专用章、合同专用章、还有各业务部门的业务用章。使用印章的各部门要严格管理,否则会产生很多法律责任。如,合同专用章管理不善,出现越权使用或者非法使用,签订越权合同会对企业造成重大损失,甚至是违法而招致重罚。
对于企业的电子签名、电子印章也要予以严格管理。对于企业来讲,网上交易
日益频繁。电子签名作为验证发件人的身份和签名的一种电子代码,与手写签名
和盖章具有同等效力。由于电子签名没有实物形态,因而对企业电子签名的保管者和使用者要予以特别规定。现在网络诚信、网络资料的泄露,已经成为日益严峻的问题。如果电子签名被他人破解使用,将会造成公司的损失。
上述案例中,胡某越权使用了空白合同书,由于合同书上有合同专用章,致使
乙公司与其签订了合同。该合同有效,甲公司应付款,损失很大。
对公司印章的使用缺乏规范管理。合同法规定,公司法定代表人的签名或盖章只要具备其一,合同便具有法律效力。借用印章的人通常都是以转嫁责任为目的,以印章所属公司的名义购买货物或是为他人提供担保,由于有印章为证,最终该公司不得不承担责任。在合同签署过程中,经常出现签字盖章不规范的情况,比如:签名难以识别,签署时间错误或者空白,多页却不盖骑缝章,没有保存原件,只有一方盖章,以传真件代替合同原件等情况。授权不及时收回,导致被授权人滥用权力。公司授权一些人代表自己对外签订合同,但未明确授权的范围和期限,对离职人员的授权凭证如盖有公司公章的空白合同书、介绍信等未及时收回,也未告知交易伙伴本公司人员的变动情况,导致一些已经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。而交易对方在不知情的情况下,由于在长期交往过程中形成的信赖关系,仍然会相信其具有授权,最终由授权单位承担责任。
担保法律风险
对担保物认识错误
对被担保人的信誉认识错误
公司职能部门提供担保的(债权人知道,则可 能导致担保无效。债权人不知道,则可能有 效。)
对担保风险强度认识错误 n 担保责任约定不明
付款法律风险
开出发票未收款
未在送货单上注明交易内容 n 逾期付款
没有及时起诉导致失权
变更、解除合同法律风险
依法或依约定变更、解除合同
没有进行损失评估,导致损失扩大
合同法律风险的防范措施
针对上述常见的合同法律风险,笔者认为可 从以下五方面入手防范合同法律风险:
(一)减少、消除合同签订前的法律风险
该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前,我公司的重大合同很多选择先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力,这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是,笔者认为对于未纳入招标范围的合同,也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力,这样,以便全面防范合同签订前的法律风险。
(二)避免、杜绝合同签订时存在法律风险
该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。建议将合同签订前送公司法律顾问审查,这将是防范该阶段合同法律风险的有力措施。
鉴于定金有法定罚则的约束,笔者建议在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例,如己方为买方,考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金;如己方为卖方,则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然,定金罚则也是双刃剑,如确信己方不会违约而对方可能违约,则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。
(三)注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险
该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约,应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同,或通过行使法定解除权及时解除合同;如预见己方可能违约,则应及时与对方协商变更合同,取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要,合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门
判断合同履行情况处于何种法律情形,己方应采取何种正确应对措施。鉴于该阶段工作的重要性和复杂性,尤其法定抗辩权与法定解除权的行使需严格依照法律规定,因此笔者建议该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问,必要时可交由公司法律顾问专案处理,以免措施不当,反而陷于被动,尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出,在该类合同的履行过程中,该等函件比原合同还要重要。
(四)及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权
该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多,比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同,原来对方未签收货物的要设法让对方补签收,原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据,原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件,原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件,前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较复杂,比如对方虽有签收但货物清单上无签收,对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员(非法定代表人)签字无盖章,合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议,等等。
鉴于该阶段工作的专业性和复杂性,尤其需修正证据的情况一般需专业人士方能发现,因此笔者建议该阶段的工作应及早交由公司法律顾问专案处理,由公司法律顾问及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权。
(五)重视法律文件的证据效力
虽然合同订立的形式可以多种多样,但各种形式的合同在发生纠纷后,不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同,其中书面文件原件的证据效力是最好的,白纸黑字,最最清楚不过。如果是口头的,对方可能“翻脸不认人”矢口否认;如果是传真件,还需观察传真件上是否显示对方公司名称和电话号码以及发送时间,如果没有显示,可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录,否则对方也可能不予承认;如果是复印件,则除非对方自己承认否则法院将不予采信,但对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同,相关的法律文件也是如此。各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证,也包括合同各方单方签发的往来函件、通知,等等,都很重要,都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。
鉴于法律文件的重要性,文件的保存也非常重要。合同经办人员应小心保存各项法律文件,及时将重要文件归档保管,以在合同可能发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析,在合同产生纠纷诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件。只有合法有效的充足的证据文件,你的诉讼请求才能言之有据,你的合法请求才能受法律保护。
知识产权法律风险
商标被抢注(同时也要注意商标与域名、商号三种权利的冲突问题)
专利未登记或未交年费导致失权 n 商业秘密泄露
专利被仿冒
如何建立企业的法律风险防范体系
(一)建立企业法律风险防范体系的指导思想:事前 防范、事中控制、事后补救、积极面对、科学分工、 明确责任。
(二)企业法律风险防范体系的组织机构及工作职责。 由企业分管法律事务的副总经理负责企业法律风险防 范体系的决策及总体工作,布置工作任务。由企业的 法务部门或顾问律师负责企业法律风险防范体系的具 体工作。由企业的人力资源部门负责企业的人力资源 法律风险防范文件和劳动规章制度的起草、收集及保 管工作。由企业的业务部门负责对外交易资料的收集 及保管工作。由企业的行政部门负责企业的设立、变 更、解散资料的保存工作,由企业的档案管理部门负 责与法律风险防范有关的重要文件原件的保管工作。
(三)开展工作。
1、建立企业的合同管理制度。
企业的管理制度的责任人应当是企业的法务人员或者顾问律师。法务人 员或者顾问律师合同管理的具体职责是在合同需求部门提供合同基本资 料后的合同起草工作;对较大标的额合同或者合同结构内容比较复杂的 合同,提交法务人员审查、修改;合同复印件及履行合同涉及的文件复 印件的收集、整理、保管。
2、对久催不还、有偿还能力且企业不打算与其继续合作的债务人在进行 诉讼风险评估后采取法律途径催要。
法律实践证明:商帐追讨的方式有多种包括电话追讨、律师函追讨、关 系追讨、诉讼追讨等,这几种方式中,对于有些债务人只能采取诉讼追 讨的途径。比如:有些债务人恶意处分财产,有些债务人四处欠债。在 采取诉讼追讨时,时机的选择非常重要,应当选择在债务人尚有财产或 债权时进行诉讼并采取财产保全措施。企业尤其是大型企业应建立相关 债权进入诉讼途径的机制:对且只能对那些久催不还、有偿还能力且企 业不打算与其继续合作的债务人进行起诉。
3、整理并推广使用合同签约范本。
企业在经济交往中会签订各种各样的合同,有很多的交易有固定 的模式,对此企业可以将同类型的交易在签订合同时采用签约范 本。不建议企业将签约范本印刷成册做成格式文本,因为法律规 定合同当事人对于格式条款发生争议时,法院或者仲裁机构应当 作出不利于格式条款提供人的解释。根据合同起草工作的性质, 以及企业法务人员或顾问律师并不直接参与到合同交易中,对交 易的内容并不完全了解,故对于签约范本的起草,应有具体经办 部门提供合同的基础文本,并填写合同起草调查表。
4、建立企业日常经营法律问题咨询机制。
业务部门对企业日常经营中遇到的法律问题向法务人员或顾问律 师提出咨询,由法务人员或顾问律师予以解答,对于比较重大的 事项由法务人员或顾问律师出具法律意见书,对员工的法律行为 提供指导,为企业领导层决策提供参考。
5、建立企业人力资源管理法律风险防范案卷制度。
为了防止在劳动仲裁中搜集证据困难,企业应规范人力资源管理制度,按照劳动合同 法和劳动争议仲裁调解法的要求,梳理人力资源管理的新思路。在劳动争议案件仲裁 和诉讼中,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用 人单位不提供的,应当承担不利后果。很多情况下就直接推定员工的仲裁或诉讼请求 成立了。因此,在“两法”已经全面实施的情况下企业应格外重视人力资源管理法律 风险防范案卷制度。从法律的角度看,该制度至少应包括劳动规章制度案卷(内含民 主程序制定、已通过公示等材料);工资发放案卷(内含工资标准、代扣保险费个人 所得税单据、员工的工资签收单,如果银行代发工资的,还应保留银行转账单等); 劳动处罚案卷(内含处罚所依据的劳动规章制度、违反劳动规章制度的证据、处罚通 知的送达回执、被处罚员工的申辩材料等);培训案卷(内含培训协议、企业支付专 项培训费用的发票、劳动合同复印件等);竞业禁止和保密协议案卷(内含劳动合同 复印件、竞业禁止和保密协议、经济补偿金发放记录,如果银行代发补偿金的,应保 留银行的转账单据);工伤待遇支付案卷(内含工伤事实报告、工伤认定书、劳动能 力鉴定书、工伤待遇拨付表、停工留薪期工资福利发放表等);离职人员案卷(内含 证明离职原因的文件、离职人员交接表、离职人员薪资发放表等)。
6、建立企业设立、变更、解散法律风险防范制度。
充分重视公司章程的制定,充分利用《中华人民共和国公司法》规定的股东可以自由 约定的条款,理顺企业的实名股东与隐名股东的关系。在企业设立变更解散时将提交 工商部门的资料备份。由法务人员或顾问律师起草或审查挂名股东协议、显名股东协 议、资产收购协议、股权收购协议等。
7、建立知识产权法律风险防范机制。
生产部门要及时总结发现生产过程中的新技术、新工艺,发现后及时通报法务人员或顾问律 师。由技术人员、法务人员和顾问律师协同向企业汇报,企业决策后,向国家专利管理部门 申请专利。业务部门在对外交往时应注意其他企业侵犯本企业专利权的事件。对于具备驰名 商标条件的商标积极向工商局申请。在签订商标权许可使用、转让合同时,按照企业的合同 管理制度办理。
8、建立诉讼(或仲裁)案件管理制度。
建立诉讼(或仲裁)案件管理制度,一要实行建立诉讼(或仲裁)案件统计制度。根据统计, 发现企业管理中的漏洞,改进企业管理措施,减少诉讼(或仲裁)的发生。二要实行建立诉 讼(或仲裁)案件案卷制度。案卷至少应包括以下材料:起诉书、答辩状、代理词、开庭笔 录、证据材料、判决书等。三要实行建立诉讼(或仲裁)案件沟通制度。发生诉讼(或仲裁) 后,相关部门与法务人员或顾问律师定期沟通,使法务人员或律师及时详细地了解案件的来 龙去脉,也使法务人员或顾问律师的意见及时地反馈到职能部门,提高职能部门防范法律风 险的自觉性。
9、建立企业职工法律培训机制。
建立企业职工法律培训机制是法律风险防范关口前移的重要方面,通过让员工了解自己岗位 所需要的法律知识,可以在合同谈判、劳动规章制度制定、发起成立公司意向初定时就有意 识地去预防法律风险。员工法律意识的提高将更有利于企业利益的维护,及时防范及避免法 律风险。通过法律培训和咨询顾问,对企业法务工作进行调查和交流,有针对性的了解企业 的法律问题和需求,与职能部门联合制定解决方案,以培训和实践相结合的方式,更好的满 足职能部门的需求,更有效的解决企业存在或可能发生的法律问题。
序号 | 项目 | 法律风险点 | 风险评估 | 防范措施 |
一 | 公司企业治理结构 | 1、公司章程是工商登记的文本,股东之间未签订股东协议。 | 固定的公司章程版本无法体现股东成立公司的真实意思,股东之间的权利义务难以产生法律认定的效果。 | 制定可操作性强的公司章程,补签股东协议。 |
2、股东会、董事会职权不明确,议事规则不清晰,无会议决议记录或决议随意。 | 重大事项决策、执行缺乏法律约束力,发生纠纷法律救济无保障。 | 明确“两会”职责和议事规则,建立会议制度。 | ||
3、股东出资不到位,股东之间互相有经济往来,名为出资实为借贷或名为借贷实为出资。 | 股东之间容易产生纠纷,公司法定资本金不足。 | 落实出资义务,理顺股东与公司的关系。 | ||
4、股权设置不合理,重大事项难以决策,公司僵局。 | 公司重大事项难以决策,容易造成公司僵局。 | 设置合法合理的股东结构。 | ||
5、股东出资完成,公司成立后,股东利用控制公司财务便利,将出资挪用或抽逃。 | 损害公司及其他股东利益,承担抽逃资金的行政或刑事责任。 | 规范公司财务制度,落实监督机关的职责。 | ||
6、大股东个人财务与公司财务混同、私事与公事不分,小股东权益受损。 | 公司人格否认,股东承担无限责任。 | 明确公司独立的法人地位,与股东的自然人分开。 | ||
7、股东会、董事会会议程序违章违法,决议违法、侵害其他股东利益。 | 程序违法可撤销,内容违法无效,引发诉讼风险。 | 规范会议程序,决议内容合法化。 | ||
8、经营管理层不尽职责或滥用职权,以权谋私、贪污受贿,损害公司及股东权益。 | 股东与经营管理层产生不信任,影响公司整体业绩,产生民事或刑事诉讼。 | 建立经营管理层绩效考核机制,完善公司监控体系。 | ||
9、公司机关设置不到位或臃肿,职责不清晰,工作流程不明确。 | 公司整体运营效率不高,影响公司业绩和目标的达成。 | 设置合法合理的公司机关,建立科学的行之有效的管理制度。 | ||
10、监督机构履职缺位。 | 经营管理者权力膨胀,滥用职权或玩忽职守。 | 落实监事(会)职责,增强审计功能。 | ||
二 | 内部经营管理 | 1、公司企业机构设置不足或臃肿,各机构职责缺位或交叉。 | 运行效率低下,各机构玩忽职守或滥用职权。 | 组织机构设置与企业业务特点相一致,能够控制各项业务关键控制环节,各司其职,各尽其责,避免职能交叉、缺失或权责过于集中。 |
2、公司企业经营管理人员素质不高,队伍参差不齐,人才流失严重,优秀人才进不来。 | 公司企业人力资源保有量不足,缺乏活力,企业发展后劲匮乏。 | 设置科学的业绩考核指标体系,并严格考核评价,以此作为确定员工薪酬、职级调整和解除劳动合同等的重要依据,增强企业文化建设。 | ||
3、产品或服务质量有问题,客户不满意投诉多,售后服务跟不上。 | 客户逐渐流失,产生违约或产品质量纠纷。 | 建立严格的产品或服务质量控制和检验制度并严格执行;提供良好的售后服务,妥善处理客户提出的投诉和建议。 | ||
4、公司企业公章无使用审批制度,有其事分公司、办事处公章使用混乱。 | 分公司、办事处的公章是本公司要承担责任,公章使用不当可能产生对外举债的风险。 | 建立公章使用管理制度,并严格落实执行。 | ||
5、合同签订后,生产或服务部门无法完全履行合同,营销部门与生产、服务部门脱节。 | 合同无法履行或不完全履行,承担违约责任。 | 加强部门之间的整合沟通,营销、生产或服务部门人员参与业务谈判、签订合同。 | ||
6、企业公司的规章制度与法律法规相违背。 | 与法律法规相违背的规章制度可撤销或无效。 | 加强企业公司规章制度的合法性、合规性审查。 | ||
7、物资采购不符合物资使用部门的需求,或者物资采购浪费。 | 物资采购人员或部门贪污受贿,资源的极大浪费。 | 建立公司企业物资采购流程,严格物资采购审批制度。 | ||
8、公司企业员工不正确履行工作职责,贪污、挪用公款,收受贿赂、回扣。 | 相关人员受到内部处分,严重者被刑事处罚,损坏企业声誉。 | 加强公司企业文化建设、法律培训,严格内部监督机制。 | ||
9、企业家触犯刑事法律。 | 企业家将受到刑事处罚,企业将面临群龙无首的风险。 | 企业家提供法律风险意识,增加事前预防法律风险的投入,定期进行法律风险评估,建立法律风险防范机制。 | ||
三 | 人力资源与劳动管理 | 1、招聘过程简单化、形式化,不注重入职审查应聘人员的有效身份证件、学历证件、等级证书、资格证书、技能证书等。 | 劳动者以欺诈手段入职的,导致劳动合同无效;招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 | 严格招聘程序,加强对劳动者入职审查。 |
2、未按照劳动法履行告知义务,未让员工签收规章制度。 | 员工可能以欺诈为由,导致合同无效;规章制度对合同无效,举证困难。 | 规范员工入职法律文本,签订员工入职声明。 | ||
3、员工入职未签订或迟延签订劳动合同,尤其是人力资源经理等高级管理人员。 | 用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同,需支付双倍工资;用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同。 | 建立并执行合法合规的劳动合同管理制度,员工入职一个月内签订劳动合同,并定期清查。 | ||
4、未缴纳或拖欠员工社会保险费;员工承诺不缴纳社保,由用人单位直接给予补偿;员工不提供资料,社保无法办理。 | 员工以此为由要求支付经济赔偿金,劳动行政部门处罚,发生工伤事故由企业承担相关费用。 | 及时为员工缴纳社会保险;要求员工提交书面法律文本,保存证据;拒不提供资料且流动性大的员工不录用。 | ||
5、试用期随意解除劳动合同;试用期不给员工上保险;口头约定试用期不签劳动合同,试用期合格就签劳动合同,不合格就不录用。 | 用人单位随意解除劳动合同要支付经济赔偿金,试用期不购买社保要承担相应责任,不签劳动合同的支付双倍工资。 | 签订劳动合同,明确约定符合法律规定期限的试用期,在试用期不合格或其他法定条件可以解除合同。 | ||
6、给员工变岗、变薪、变工作地点,派遣孕期员工出差。 | 用人单位违反劳动合同约定,员工要求用人单位承担责任。 | 事先预防,签订书面合同,得到员工的书面同意确认。 | ||
7、员工自行加班,或用人单位安排加班的,未支付加班工资。 | 员工以此要求用人单位支付经济补偿金,劳动行政部门给予处罚。 | 制定加班认定及操作程序制度,符合公司规定的支付加班费。 | ||
8、员工严重违反规章制度,用人单位解除劳动关系。 | 被解除劳动关系的员工不服,与用人单位产生诉讼。 | 及时处理,保存证据。 | ||
9、员工手册与规章制度制定。 | 员工违法用人单位的规章制度,以不知道规章制度为由,与用人单位产生纠纷。 | 制定合法合规的规章制度,并通过有形的形式告知员工。 | ||
10、经营管理层及员工消极工作,无激励制度或激励制度不公平。 | 影响公司运营目标的事项,企业缺乏活力。 | 建立合理的工资结构,制定符合实际的绩效考核机制。 | ||
四 | 合同与应收账款管理 | 1、未对合同对方资质(营业执照、业务许可文件)进行审查,未对合同对方信用进行审查。 | 合同难以履行,应收账款回收难,即使通过诉讼也难以执行到位。 | 审查合同向对方的资质以及信用情况。 |
2、未按内部顺序履行签订手续,合同先履行后签订,擅自调整已审批合同的内容,先签章后填写合同内容。 | 影响合同的具体内容,一旦对方违约,导致维权缺乏依据。 | 建立合同管理制度,严格依照合同起草、审查、会签等合同订立流程。 | ||
3、合同上载明的当事人名称与实际签章不符,合同章加盖不符合规定,合同未载明签订日期。 | 影响合同的效力,一旦对方违约,导致维权缺乏依据。 | 加强合同签订审查,建立合同备案制度。 | ||
4、合同全部或局部条款违反法律、行政法规、社会公共利益;订立合同的主体不合格;代理人逾越权限;意思表示不真实;显失公平。 | 可能导致合同无效的或可撤销。 | 严格合同签订和审查流程。 | ||
5、合同未约定货物的单价、数量、验货标准,未约定交货的方式、付款的时间以及方式,未约定违约责任、未约定或约定纠纷解决方式不合法。 | 如果发生诉讼,维权困难,货款计算缺乏依据,是否交货举证困难是否付款事实难以查清,违约责任缺乏计算标准,争议解决方式可能对己方不利。 | 建立合理合法的合同,完善合同必备条款,预防可能发生的风险。 | ||
6、销售部门擅自决定赊销客户和赊销数量。 | 不符合条件的客户赊销,不符合标准的客户超额赊销。 | 建立健全赊销审批制度,授予客户的信用额度,必须经公司主管领导审批后方可起用并录入客户档案。 | ||
7、合同履行管理混乱,无货物签收单或签收人与合同约定不符,未按合同开具发票或无发票签收单,无按合同约定履行货物验收程序。 | 应收账款纠纷举证困难,如是否履行交货义务、是否全部履行交货义务、是否开具发票等。 | 严格按照合同约定履行,保留收货签收单、货物验收单、发票签收单据等凭证。 | ||
8、业务员或业务部门直接收取货款,不上交或少上交货款。 | 销售人员贪污或挪用公款,损害企业公司利益。 | 合同明确公对公付款方式,定期回访客户付款情况,加强对销售部门的财务审计。 | ||
9、应收账款没有责任人,业务员只销售不负责收款。 | 应收账款执行难,应收账款回收成本增加,甚至造成无法回收。 | 实行货款回笼业绩考核和责任追究制,按“谁销售,谁收款”原则将货款回笼分解到每个销售人员身上,并制定切实可行的收款计划,明确收款金额和期限。 | ||
10、应收账款就拖不决,未及时对账,未及时催款或未保存有效的催款证据。 | 应收账款超过诉讼时效,无法确定应收账款金额。 | 建立应收账款动态管理台帐,及时签订双方盖公章的对账单,及时催收并保存合法有效的记录材料。 | ||
五 | 知识产权 | 1、股东以专利或商标等知识产权出资,价格如何确定,权属归谁所有。 | 知识产权的价值与约定出资价格不相符合,导致出资不实;知识产权权属不过户到公司企业名下,难以控制知识产权的使用。 | 对知识产权进行评估或协商定价,股东出资后应当办理非货币资产的转移手续。 |
2、掌握商业秘密的技术人员或管理人员被业务竞争的单位“挖走”。 | 人才流动导致的商业秘密泄露。 | 加强商业秘密的保护,与员工签订保密条款、竞业禁止条款,打击泄露商业秘密的违法犯罪行为。 | ||
3、在技术开发阶段,对技术情报、资料、试验数据,设计方案,技术程序、电子文档,开发计划和进度等信息缺少保护。 | 研发阶段商业秘密泄露。 | 完善研发阶段商业秘密保护措施,相关人员签订书面保密协议,追究泄密人员的民事、刑事责任。 | ||
4、在专利申请过程中公开技术秘密。 | 容易被他人通过专利申请检索获取关键信息,进行模仿或利用,发生申请者尚未取得专利权,而市场上已出现同类产品,由此产生复杂的法律风险。 | 公开范围的大小、是否涉及核心技术秘密,是否容易被模仿等方面,要严格审查。 | ||
5、缔约前后,将有关客户信息或核心技术与商业合作方交流。 | 商业合作中商业秘密泄露。 | 商业谈判中注意商业秘密的保护,在合同条款中严格商业秘密合作和保护条款,明确违约责任。 | ||
6、将他人的注册商标相同或近似的文字作为企业的字号使用,或者自己的商标被他人作为字号使用。 | 侵犯他们的商标权或自身的商标权遭受侵害。 | 依法办理注册商标保护,通过司法途径维护自身合法权益。 | ||
7、与企业名称、商标相关的域名被他人抢注,或者企业注册的域名与他人在先权利冲突。 | 要么花费巨资购买该域名,要么改变自身的商号、商标等,涉嫌侵犯他人的在先权利。 | 及时注册与企业名称、商标相关的域名,避免注册的域名与他人在先权利冲突。 | ||
8、特许经营或连锁经营的合作伙伴合同到期后不续约,仍然继续经营。 | 企业商标权、专利权、著作权等知识产权被侵害。 | 严格特许经营、连锁经营合作合同的条款,尤其是明确约定违约责任条款。 | ||
六 | 并购融资 | 1、公司企业需要进入新的行业或者整合同行业资源,需要并购其他公司企业,但是,不能确定是否有行业准入的政策限制或法律禁止。 | 信息和法律不对称引发法律风险,关系到整个并购行为是否合法、有效的交易。 | 进行并购产业准入政策咨询。 |
2、是选择收购股权,还是收购资产,或者两者相结合的方式进行并购,难以决策。 | 并购方式选择不当,将产生很多后期纠纷,如收购股权同时也承受债务,而收购资产则可以不承担债务。 | 参照并购目的和交易对象的具体情况,选择最有利的并购方式,规避法律风险。 | ||
3、目标公司核心价值是否合法,资产权属不明、来源不明,应收账款无法回收,存货、原材料无法消化遭遇退货。 | 可能导致目标公司资产贬值的风险,投资回报难以达到预期目的。 | 加强尽职调查,尽职调查的主要范围,包括对目标公司营运状况的调查;对目标公司规则制度、公司治理结构、有关契约及遵守法律方向的调查;对目标公司财务和会计问题的调查;对目标公司人力资源、劳动合同、社保等方面的调查等。如交易对象为企业资产,则重点要关注其有无权利瑕疵,过户手续能否顺利办理等技术性问题。 | ||
目标公司故意隐瞒负债,遗漏负债,或有债务的处理,负债率过高。 | 公司债务风险,目标公司资产贬值。 | |||
4、目标公司享受的税收优惠政策是否真实、合法,税务筹划是否合规,目标公司核心人才流失、员工安置费用不可控。 | 公司经营有违法行为,可能遭受行政处罚。 | |||
5、公司企业向银行贷款,无可提供担保的财产,要求企业提供担保企业。在商业担保机构缺位的情况下,被担保企业也要为担保企业提供担保。 | 一旦其中任何企业出现还款信用危机,则企业除了要承担自己的责任外,还需要承担另一方的经营和信用风险。 | 对互保方企业进行资信调查,为是否互保决策提供参考。 | ||
6、公司企业向银行提供抵押贷款,抵押财产被大打折扣评估,或抵押财产的价值大幅度多于贷款的数额。 | 占用公司企业资源。 | 提供抵押贷款法律咨询意见,抵押财产在第三方评估,抵押财产价值与贷款数额比例合理。 | ||
7、引进投资机构,是选择财务投资者还是战略投资者,优先股设定,企业估值多少,是否签订对赌协议。 | 选择投资机构的方式不同,可能丧失控制公司,优先股重大保护投资者的优先权,企业估值方式可能导致估值与市值不符,对赌协议有风险。 | 控制私募股权融资风险,选择合适的投资机构和融资工具,正确估值,稳重选择对赌协议。 | ||
七 | 财务税务 | 1、不及时催收应收账款。 | 应收账款过诉讼时效,丧失胜诉权。 | 加强应收账款管理,及时催收并保留催收记录或对账单。 |
2、票据上不写收款人或在票据上未对背书转让加以限制。 | 在票据失控时被他人利用而造成经济损失。 | 加强票据的管理,严格遵循票据的规定执行。 | ||
3、企业作为纳税人、扣缴义务人,在履行纳税义务、扣缴税款义务的过程中,由于自身存在的对税收政策的理解适用偏差和实际操作的行为偏差,或者由于税务机关的执法偏差。 | 被税务机关处罚,造成经济损失,损害公司企业形象。 | 防范税务政策风险必须针对我国税收政策数量多、变化快、政出多门、执法重叠、专业性强的特点,做到对税收政策的正确理解、全面把握、及时更新和准确适用。 | ||
4、应纳税额的核算与税务部门的认定不一致。 | 补征或追征应纳税额,被税务机关处罚,造成经济损失,损害公司企业形象。 |
财务、业务等涉税人员加强税收法律、法规和各种税收业务政策的学习,了解、更新和掌握税务新知识,提高适用税收政策的能力和规避企业税务风险的能力。
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