某大型外资商超集团公司，在某市注册有A子公司和B子公司，A公司与B公司均系该商超集团公司旗下的关联公司。两公司均下属若干超市门店，门店系关联公司下的分支机构，均服从某商超集团公司统一管理，适用同一套管理体系及规章制度。

　　李某与A公司旗下长江路门店签订2009年12月26日至2012年12月25日劳动合同，约定岗位为工程管理，并在该门店工作，担任维修主管。2012年9月5日，A公司长江路门店、B公司黄河路门店与李某共同签订三方借调协议，将李某借调至B公司黄河路门店工作。李某于2012年12月20日与B公司黄河路门店签订劳动合同，合同期限为2012年12月26日至2015年12月25日，岗位仍然为工程管理。同日，李某在公司《员工手册》、《劳动合同补充协议》、《续签合同通知》上均签字确认。该《员工手册》第八条规定：“三级失职”行为包括员工违反从业常识造成损失或违反财务制度、人事制度、岗位职责造成公司成本、利润、资金财产等损失额达10000元或以上的。三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退。

　　李某在长江路门店工作期间，A公司与案外人某装饰工程企业签订《长江路店升级改造工程承包合同》，合同约定“发包方可以指示对工程作出变更，变更应以双方协议的一次性总价计价。承包方应在指示发出后或发生引起付款请求的事件后2个工作日内向发包方发送一份包含分项记录了所有变更价值构成的通知和付款请求。发包方应进行核实，并同意该价值。“后双方并未完全按照该合同履行，对于改造项目进行了变更。项目完工后，李某作为门店维修经理在请款报告中签字，同意付款。后，集团公司根据请款报告进行了付款。

　　2013年5月17日，集团公司调查员与李某进行面谈时，李某承认在2011年长江路工程改造中，有部分改造项目存在漏做和未做的现象，共计产生金额约6万余元。且李某在面谈中承认，其在长江路门店任维修主管期间，对工程改造存在漏洞和监管不力，没有做好向上级汇报工作，违反公司管理程序，给公司带来损失。2013年5月，A公司向B公司发出委托函：“鉴于李某在长江路门店担任维修主管期间，对2011年店内工程改造中有漏做和未做的现象存在监管不力，未及时向上级领导汇报，给公司造成直接经济损失63611元的事实成立，故委托B公司对其作出立即辞退的处理。”

　　2013年7月15日，B公司作出《违章违纪单》，以李某违反《员工手册》为由，作出立即辞退的处分。并作出《解除劳动合同通知书》，载明自2013年7月30日起解除与李某之间的劳动合同。

　　李某提出劳动仲裁、起诉，要求B公司支付违法解除赔偿金6万余元。

　　一、A公司委托B公司解除与李某的劳动合同是否合法

　　本案中，与李某签订劳动合同的长江路门店、黄河路门店系A公司、B公司的分支机构，没有独立的营业执照，不能独立承担民事责任，故应由A公司、B公司承担其劳动法上的法律责任。

　　现李某在A公司工作期间，因严重失职造成了重大损失，相关证据比较扎实，有公司纪律部门调查笔录、请款报告上的签字、付款凭证等证据证实，应予认定。但李某在A公司严重失职造成的重大损失的事实，能否构成B公司与李某合法解除劳动合同的理由呢?

　　B公司庭审中抗辩：A公司、B公司均是某大型商超集团公司下属的关联公司，适用同一套管理体系及规章制度，其财务、人力均由集团公司统一管理。并且，根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，劳动者因用人单位安排到新用人单位工作的，解除、终止合同时计算支付经济补偿金、赔偿金应把原用人单位工作年限合并计算。根据权利义务对等原则，用人单位在解除时承担工作年限合并计算的义务，那么同样也享有依据前工作单位违纪事实解除后工作单位劳动合同的权利。

　　B公司抗辩理由能否成立?原则上说，无论从公司法角度还是劳动法角度，A公司与B公司均为独立的法人，均具有独立的用工主体资格，应独立承担其劳动法上的责任。从法人独立人格说角度来说，在签订劳动合同时，谁作为签订合同主体就应由谁承担劳动关系上的权利和义务。那么，B公司的理由能否成立，应看本案是否构成法人独立人格说的例外情形。

　　通常的例外是在关联公司发生人格混同的情形下，可以突破公司人格，判决关联公司承担相关责任。例如，在最高人民法院第四批指导性案例的指导案例15号的裁判要旨中体现，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。审判实践当中，也有运用关联公司人格混同理论判决关联公司承担劳动法律责任的判例。但是在本案中，A公司与B公司虽然是关联公司，但没有证据表明二公司在人员、业务、财务等方面交叉或混同，丧失独立人格，故不能判定关联公司人格混同，突破公司人格。

　　还有一些例外就是相关法律、法规或者司法解释明确规定的劳动合同主体外的其他主体承担责任的情形。例如，在《劳动合同法》第九十二条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该条即突破了劳动合同一方的责任，直接规定劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　还有劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定，一定程度上也突破了劳动法上用工主体责任，主要目的是解决建筑施工、矿山企业用工中劳动者发生工伤时责任承担的问题。

　　再有就是《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。 ”

　　上述二规定，将不同用人单位之间的工龄合并计算，体现的是劳动法上对劳动者斜保护原则。其主要的立法目的应是解决集团公司内部或关联企业之间劳动者工龄的继承问题，防止用人单位运用内部关联企业之间调动，将前用人单位认为清零，侵犯劳动者权益。特别是在签订无固定期限劳动合同、解除合同时经济补偿金、赔偿金的计算方式等劳动权益上，体现尤为明显。

　　从这两个规定的文义解释来看，并未规定集团公司内部关联公司之间劳动者过错行为可以相互继承的问题，案中B公司引用了权利义务对等之原则，将上述规定进行了反向解释。那么这种解释能否成立?

　　笔者认为，不能将上述规定进行反向解释。国家通过法律法规、司法解释形式突破法人独立人格，应属于法律规定的一种例外，属于国家对劳资关系的一种干涉。这种干涉体现在法律条文上，必须是明确具体的，因而只能从文义角度对条文进行解释，而不适宜对条文作扩大解释。如果任由扩大解释其含义，可能造成用人单位侵犯劳动者权益的后果，在诸如劳动者工资、社会保险等劳动法责任上，用人单位均可以引用上述规定进行规避其义务。

　　另外，从本案事实来看，劳动者从A公司解除劳动合同进入B公司后，并没有与B公司在劳动合同中作出特别约定，由B公司继承其在A公司劳动法上之权利义务。因此，无论从法定角度，还是约定角度，B公司依据李某在A公司工作期间的严重失职造成重大损失的事实解除合同，难以认定为合法解除合同。

　　二、应按什么标准计算违法解除赔偿金

　　本案劳动者请求支付的经济赔偿金计算标准是按照其在A公司和B公司工龄合并计算的。劳动者同样也依据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，认为其在集团公司内部调动，符合上述两个规定，其工龄应该合并计算，故公司违法解除合同时计算经济赔偿金时应以合并工龄作为计算基础。

　　劳动者援引上述两条规定，却陷入了一个逻辑上的矛盾，一方面其主张A公司、B公司是两个独立法人，应独立承担责任，故A公司严重失职事实不能成为B公司解除合同的理由，构成违法解除。另一方面又主张其工龄应连续计算，并以此计算解除劳动合同经济赔偿金。

　　笔者认为，从文义理解，两个条文规定明确：劳动者非本人之原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿金的，工龄才连续计算。如果前用人单位支付了经济补偿金，工龄就不能连续计算。从本案事实来看，李某在A公司严重失职的事实是十分明确清楚的，按照这个严重失职的事实，如果由A公司解除与李某之间的合同，是不需要支付任何经济补偿的。因在李某与A公司之间的合同解除不需要支付经济补偿，故B公司违法解除与李某的合同关系时，只能依据李某在B公司工作期间为基础计算经济赔偿金。

　　在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条中，条文不但规定了补偿金计算需合并计算工龄，还规定了赔偿金计算也合并计算工龄。支付赔偿金的前提是违法解除，如已认定违法解除，是否任何情况下都应合并计算工龄来计算违法解除赔偿金呢?笔者认为，如果新用人单位与劳动者解除合同，其依据的事实被法院认定不能成立，例如劳动者行为不构成重大违反规章制度、不构成严重失职，造成的损失不够严重，或者其他程序事项(例如规章制度未经民主程序、送达瑕疵等)，上述情形，毫无疑问应合并计算前后工龄来计算经济赔偿金。但如果解除合同依据的是在前用人单位的违纪或者失职之事实，法院认定解除主体不适格进而认定违法解除的情形下，计算经济赔偿金不能合并计算，否则判决推理的内在逻辑会陷入一种悖论。

　　三、案件中的劳资双方的利益衡量

　　本案最后经过调解，双方达成协议，由B公司按照李某在B公司的工作年限给付经济赔偿金6200元。

　　本案的处理，法院主要考虑以下几个因素：

　　1、劳动法中的倾斜保护原则。法律的一般原则是权利义务平等，但劳动法属于社会法领域，具有浓厚的国家干预色彩。国家干预的目的盖是因为在劳资关系中，资方强势，劳动者弱势，如果形式上权利义务平等，会造成实质上之不平等。所以劳动法上有倾斜保护原则，对劳动之权益采倾斜保护姿态。《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定就是体现了这种原则，如果将其扩大解释，再行引用权利义务平等原则，反而与立法目的背道而驰。

　　2、人力资源观与法律理念冲突。本案B公司的抗辩理由体现了一些大型企业经营中的理念和法律理念之间的冲突。现在，一些大型集团公司，为了降低运营成本，避免诉讼风险，或基于其他因素考虑，在公司管理上采用集中管理模式，体现一种整体的人力资源管理观，但在劳动关系建立上却将主体下移。这种人力资源观与法律理念诸如法人独立人格、法人独立责任等存在冲突。这就要求大型集团公司在企业运营中既要考虑运营管理成本，也要考虑存在的法律风险。对于此类纠纷，在法律法规未有进一步明确规定时，应调整签订劳动合同的架构，或者由关联公司上级公司统一签订合同，实现权责一致。或者在劳动者进入新公司时，与劳动者作出特别之约定，由新公司统一继承前公司的权利义务。

　　3、劳资双方的利益平衡。法院在审理案件时，亦要考虑劳资双方的利益平衡。本案中，李某确实存在重大失职行为，给公司造成了重大损失。如果按照A公司、B公司工龄连续计算经济赔偿金，实际造成李某未对其重大失职行为承担任何责任，反而获得利益，违反了任何人不得从自己的过错行为中获利的法律原则。法院在审理案件时，在保护劳动者合法权益的同时，平衡劳资双方的利益也是考虑因素之一。

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