《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号)规定，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。但是对于未参与新型冠状病毒肺炎预防和救治的劳动人员，在履行工作职责时感染新型冠状病毒肺炎或者因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，是否认定工伤未作出规定，这无疑对当前的司法实践带来一定的困惑。

　　目前，由于一些企业已经复工复产，但疫情尚未结束，已复工复产的劳动者不可避免的会有感染新型冠状病毒肺炎的风险。针对未参与新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的劳动者，在疫情期间，在其他行业因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎或者因感染而死亡的是否属于工伤，司法实践中存在两种观点：一种观点认为：复工复产的劳动者未参与新型冠状病毒肺炎疫情的防护和救治，在救治和防护之外的其它行业中，因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的不属于工伤;另一种观点则认为：复工复产的劳动者，其身份不是医护人员或者防护人员，不能像医护和相关人员一样参与新型冠状病毒肺炎疫情的防护和救治，但是其从事的是其它行业的用人单位指派的工作，在履行工作职责期间感染新型冠状病毒肺炎的或者因感染而死亡的，属于工伤。

　　笔者赞同第二种观点。在当前疫情防控期间，一些企业已经复工复产，即使一般企业的劳动者，虽不能像医护或相关人员一样参与疫情的防控和救治，但因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。主要基于以下几点理由：

　　一、从司法实践来看，一些地区对未参与新型冠状病毒肺炎疫情防护和救治工作的劳动者，在疫情防控期间，在其他行业因履行工作职责而感染新冠肺炎的(或因感染而死亡的)是否应认定为工伤并享受工伤保险待遇，持支持态度。如浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》的通知中第五条指出“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”根据该意见的指导精神，只要属于在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的就应认定为工伤，并未限制劳动者是否属于疫情防护或者救治人员的身份。即使一般企业的劳动者，参与的不是疫情防控和救治工作，比如建筑企业的员工在施工期间感染的，只要在履职期间感染新冠肺炎(或因感染而死亡的)的都应当认定为工伤。在浙江省高级人民法院民事审判第一庭印发上述通知之前，浙江省舟山市中级人民法院曾公布《新型冠状病毒肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用指南》，该指南指出：劳动者在工作期间，因工作原因感染新冠肺炎认定工伤的，其范围应限于医护及其他从事新冠病毒防疫抗疫工作人员。但是该指南并不具有普遍指导意义，而且明显与上级法院即浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》中的规定相冲突。在浙江省内的具体案件中，应当适用浙江省高级人民法院民一庭所发布的意见，依据《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》第五条规定，对于劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的(或者因感染而死亡的)，应认定为工伤，依法支持其享受工伤保险待遇。

　　另外，如《广东省工伤保险条例》第十条第(四)规定“由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的”享受工伤保险待遇，同样是对于因疫区工作感染疫病纳入了工伤的范围，该条例虽然没有指向具体的传染病，但无疑在当地司法实际中对于劳动者因履行职务行为感染传染性疾病认定工伤时起到了倾斜保护的作用。

　　二、从立法层面讲，法律对于未参与新型冠状病毒肺炎疫情防护和救治工作的劳动者，在疫情防控期间，在其他行业因履行工作职责而感染新冠肺炎的(或因感染而死亡的)，并未规定排除在工伤认定的范围之外。

　　对于职工所患疾病是否认定工伤，《工伤保险条例》仅对以下两种情形作出了明确规定。第一种情形是职工患职业病的应当认定为工伤;第二种情形是职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。新型冠状病毒肺炎属于一种新型的恶性传染性疾病，纵观《工伤保险条例》，对于一般企业的劳动者在工作期间感染疾病如何认定工伤尚未有明确的规定。

　　虽然劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部在2003年非典疫情期间发布的《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》以及人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委在当前新型冠状病毒肺炎疫情期间发布的《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号)指出：在疫情预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。但是上述通知的精神，主要是为了保障在疫情防控和救治领域作出特殊贡献的医护及相关人员的合法权益，消除医护及相关人员在工作中不慎感染疾病后的疑虑，同时也是为了统一工伤认定部门的认识，便于工伤认定部门对于在疫情防护和救治工作中作出贡献却不幸感染疾病的医护及相关工作人员在认定工伤时，作出高效和准确的认定，使他们及时获得医疗救治和经济补偿。其适用范围限于医护及其他从事防疫抗疫工作的人员，但是上述通知对于未从事防疫抗疫工作的劳动者，在疫情期间因履行其他行业的职务行为，感染新型冠状病毒肺炎(或感染后死亡)后认定工伤的，并未作出禁止性规定。

　　三、从举证责任的角度来讲，用人单位认为不属于工伤的，应由用人单位承担举证责任。

　　《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。从此种意义上讲，从事防疫抗议工作之外的劳动者，因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎(或感染后死亡)后认定工伤的，用人单位要承担举证责任证明职工的情形不属于工伤。如果用人单位无法证明，工伤认定部门应作出有利于劳动者的认定结论。

　　四、从《工伤保险条例》制定的初衷及工伤认定时应有利于劳动者的保护原则来讲，对于未从事防疫抗疫工作的劳动者，在疫情期间因履行其他行业的职务行为，感染新型冠状病毒肺炎(或者因感染死亡的)可以认定工伤。

　　1、感染新冠肺炎系因工作原因造成。

　　在工伤认定中，通常要求符合“三”要素，即工作时间、工作场所、工作原因是《工伤保险条例》规定认定工伤三个重要条件，其中尤其以工作原因为核心。新型冠状病毒肺炎不是一种常见疾病，而是新型的恶性传染病，其传播途径和传染方式尚未特别明确。从目前的数据来看其传染率要超出2003年的非典几倍甚至更多倍数。在恶性传染病流行期间，作为一般企业的劳动者，既然是在履行工作职责中造成感染，与用人单位指派的工作存在密切关系，应当属于因工作原因造成伤害的情形。

　　2、符合《工伤保险条例》对受伤职工倾斜保护的精神。

　　《工伤保险条例》的立法宗旨是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。因此，在《工伤保险条例》规定不够明确、没有完全吻合的可适用的条款时，要从《工伤保险条例》保护受伤职工合法权益的立法本意出发，作出有利于受伤职工的法律解释，不能僵化执法，要以保护劳动者的合法权益为中心。因工作原因感染新型冠状病毒肺炎属于在工作环境中受到人身伤害的情形，其本人并无过错，不能因为《工伤保险条例》对此无明确规定而将其合法权益排除在保护范围之外。只有认定属于工伤，才能使劳动者或其家庭获得来自社会的经济救助和精神安慰。

　　案 例 索 引

　　尽管，对于未从事防疫抗疫工作的劳动者，在疫情期间因履行其他行业的工作职责感染新型冠状病毒肺炎(或者因感染死亡的)是否应认定工伤，存在一些争议。但是结合以往一些地区法院的裁判观点，不难看出，对于职工在工作期间感染传染性疾病的，法院可以认定属于因工作原因造成的伤害，符合工伤认定的情形。

　　1、案例要旨：职工因公赴国外工作期间感染疟疾，系工作原因造成，适用《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定，应认定为工伤。江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡行终字第0060号：无锡德润轻工机械厂诉无锡市人力资源和社会保障局等人力资源和社会保障行政确认案

　　裁判理由：

　　法院生效裁判认为：根据《工伤保险条例》的规定，市人社局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职责。根据《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。本案中，吴君良向被告提供的二院出院记录、2010年11月23日检验报告单、传染病医院的出院记录、医疗证明书及锡山疾控中心证明等证据形成证据锁链，能够证明吴君良在尼日利亚工作回国后被发现感染输入性恶性疟及其治疗过程。疟疾属于国家规定传染病，吴君良在尼日利亚工作期间感染疟疾，是由特定的劳动环境造成的，属于因工作原因造成伤害，符合上述规定的情形，被告所作出的工伤认定决定并无不当。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告德润机械厂提出吴君良所患并非疟疾、其所受伤害不符合《工伤保险条例》有关规定等主张，未提供足够证据予以证明，且理由不能成立，故不予支持。综上，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定，作出判决。

　　2、裁判要旨：职工在工作期间感染传染病死亡，其死亡与当地特定的劳动环境具有必然的联系，应视为因工作原因造成伤害，符合上述《工伤保险条例》第十四条第(一)的规定，属于工伤。(2018)粤71行终3199号：上诉人广州海明船舶维修服务有限公司(以下简称海明船舶公司)因诉被上诉人广州市黄埔区人力资源和社会保障局(以下简称黄埔人社局)、广州市人力资源和社会保障局(以下简称市人社局)，原审第三人钟某、李某1、李某2工伤认定决定及行政复议决定一案。

　　裁判理由：

　　法院生效裁判认为：本案的争议焦点系李某3的死亡是否应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;……”本案中，李某3在接受上诉人海明船舶公司的派遣前往莫桑比克工作期间感染传染性疾病死亡，其死亡与当地特定的劳动环境具有必然的联系，应视为因工作原因造成伤害，符合上述《工伤保险条例》的规定。另，本院于2017年7月26日作出的生效判决(2017)粤71行终1137号《行政判决书》已认定李某3的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定的应当认定为工伤的情形，被上诉人黄埔区人社局作出的被诉工伤认定决定符合该案的实际情况及涉案生效判决的认定，并无不当，本院予以支持。

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